Autores:
Msc. Edier Humberto Gonzales Rojas
Lic. Hector Julian Perez Torres
INTRODUCCIONLa regulación jurídica de la trasmisión hereditaria ha sido a través de los años es una de las polémicas mas debatidas dentro del derecho civil por sus peculiaridades y por lo complejo que resulta en la práctica delimitar cuestiones relacionada con la voluntad del causante o derecho que le asisten a sus herederos. La trasmisión mortis-causa de los bienes de determinada persona natural ha sido regulada con el advenimiento de la propiedad privada y las sociedades clasistas donde cada sector dominante trato de salvaguardar sus interés y a partir de ahí cada sociedad busco la manera de reglamentar la sucesión por causa de muerte, pues ello constituye la raíz para el sostenimiento de las relaciones jurídicas, asegurando de esta forma la perduración de la estabilidad de todo un sistema de relaciones trayendo como efecto la desaparición de una persona físicamente el cambio subjetivo de la titularidad.El derecho civil es la rama que se encargó de regular las cuestiones referentes a la trasmisión de los bienes de la persona al morir específicamente en el Derecho Sucesorio, aunque cuando se trata de tierras y bienes agropecuarios la teoría moderna lo ha regulado de forma especial sacándolo de esta forma del marco del procedimiento civil.Nuestro país a partir del Triunfo Revolucionario marcó una etapa histórica en lo que respecta a la trasmisión jurídica de tierras pues al cambiar toda la estructura agrícola se hizo imprescindible legislar de forma urgente, de ahí que surgiera la necesidad de apartarse de lo que se regula en el Libro Cuarto del Código Civil referente al derecho sucesorio y tomáramos la iniciativa de promulgar leyes especiales que se dirigen a la materia las cuales han sufrido modificaciones con el decursar del tiempo y con el objetivo de atemperarlas a las circunstancias del país de manera que sean fieles representantes de los sujetos de la Relación Jurídica Agraria.Es por este motivo que la investigación ha sido enfocada en la problemática de establecer una comparación entre la forma de suceder en materia de derecho civil y agrario, tratando de dar respuestas a preguntas que se plantan como:1- A quién o quienes se puede trasmitir la tierra. 2- Quién es el órgano facultado para autorizar dicha trasmisión3- Cuál es la regulación jurídica que esta vigente en cuanto a esta materia 4- Existe la sucesión testada en el derecho Agrario5- Cuál es el proceso de adjudicación de la tierra y demás bienes agropecuarios en la sucesión mortis-causa.Además trataremos de dar un enfoque sobre la materia no solo en Cuba sino también en algunos países de Latinoamérica, de forma tal que sea analizada la evolución histórica de la institución en nuestro país. Se abordará algunos problemas los cuales desde mi modesta óptica tratare de dar soluciones tomando en cuenta criterios de algunos especialistas y estudiosos de la materia.DesarrolloEvolución históricaEn relación con la propiedad de las tierras en el Nuevo Mundo, nos encontramos que desde el inicio de los descubrimientos los Reyes autorizaron al Almirante Cristóbal Colón en las Capitulaciones de Santa Fe a repartir tierras en propiedad a los nuevos pobladores. Esto lo legalizó Carlos I en 1520. Comenzó así el proceso de mercedación de las tierras, es necesario recordar que mercedar significa regalar, se regalaban las tierras que la corona le quitaba a lo indios como consecuencia de la colonización. Toda esta situación fue evolucionando hasta las llamadas Ordenanzas de Alonso de Cáceres que establecieron normas jurídicas que regularon la vida civil de las comunidades urbanas durante más de dos siglos. Estas Ordenanzas estuvieron vigentes hasta el año 1854. Ya un poco mas adentrándonos en la historia en el año 1898 se produjo la llamada Guerra Cubano Hispanoamericana, comenzando el proceso de la penetración Norteamericana en nuestra Isla y la adquisición de grandes extensiones de tierra, incrementándose el latifundio y dando lugar al periodo mediatizado donde desfilaron presidentes como José Miguel Gómez, Mario García Menocal, Alfredo Zayas, al tirano Gerardo Machado, Fulgencio Batista , Ramón Grau San Martín, Carlos Prio Socarrás, hasta que aconteció el golpe de Estado el 10 de Marzo de 1952 con Batista de nuevo en el poder hasta que fue derrotado por las fuerzas del Comandante Fidel Castro Ruz y gran parte del pueblo cubano, renaciendo un nuevo período en la vida del pueblo cubano.Conocemos como antecedentes de la Reforma Agraria en Cuba:· La Constitución de 1940: en su artículo 90, proscribe el latifundio y a los efectos de su desaparición la ley señala el máximo de extensión de la propiedad que cada persona o entidad puede poseer para cada tipo de cultivo a que la tierra se dedique y tomando en cuenta las respectivas particularidades.. El programa del Moncada, trazado por Fidel y cumplido por la Revolución, al tratar el problema agrario hace referencia a la conclusión definitiva del problema de la tierra. Otras fuentes la constituyen los organismos de la administración central del Estado, que dictan disposiciones tales como: El Instituto Nacional de Reforma Agraria y el Ministerio de la Agricultura su sucesor legal, su actividad es enriquecida y completada con el actuar de otros organismos como: el Ministerio del Azúcar, el Banco Nacional de Cuba, los Comités Estatales de Finanzas, Trabajo de Seguridad Social y Precios. También haremos mención a los Tribunales Supremos Populares o en ocasiones el Consejo de Gobierno en el ejercicio de las facultades concebidas por la ley de Organización del Sistema Judicial. Por último citaremos las organizaciones sociales en particular la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños, la cual constituye una fuente indirecta ya que de esta se nutren las disposiciones normativas.Todo esta situación dio pies a que surgiera con el nuevo periodo La Ley de Reforma Agraria para dar solución al problema de la tierra, el desempleo y la pobreza que vivía nuestro país ya que habíamos heredado una Republica endeudada como la califican muchos historiadores. La Ley de Reforma Agraria fue promulgada el 17 de Mayo de 1959 y entre algunos de los aspectos ha señalar son:- Proscribió el latifundio. Determina que el máximo de tierra que puede poseer una persona es de 30 caballerías. Las tierras que excedan de esos límites serán expropiadas para su distribución entre los campesinos.- Prohíbe la concertación de contratos de aparcería o cualquiera otro en que se estipule el pago de la renta en forma de participación proporcional en sus productos.- Establece como mínimo vital para una familia campesina de cinco personas una extensión de dos caballerías de tierra fértil, sin regadío, distante de los centros urbanos y dedicados a cultivos de rendimiento medio. Estas tierras disfrutarán de los beneficios de inembargabilidad, e inalienabilidad a que se refiere el artículo 91 de la Ley Fundamental de la República. - Las propiedades recibidas gratuitamente por esta ley no podrán transferirse por otro título que no sea hereditario, venta al Estado o Permuta autorizada, ni ser objeto de contratos de arrendamiento, aparcería, usufructo o hipoteca.- El colono, subcolono, arrendatario, subarrendatario, aparcero o precarista, recibirá gratuitamente la tierra hasta dos caballerías. Si la tierra cultivada excedía de dos caballerías podía adquirir el exceso hasta cinco caballerías mediante compra al Estado o al antiguo propietario según el caso.- La Ley crea el Instituto Nacional de la Reforma Agraria (INRA) para aplicar y ejecutar esta ley, la cual fue declarada parte integrante de la Ley Fundamental de la República y en consecuencia, disfruta de fuerza y jerarquía constitucional.Entre los objetivos fundamentales de la ley fue la eliminación de los arrendamientos de tierra y la expropiación de los latifundios construyendo así la base para la creación de una nueva estructura de la producción agrícola y la aplicación del principio " la tierra es del que la trabaja".En cuanto a la ley del 3 de octubre de 19631. Estaba dirigida a la eliminación de la burguesía agraria que dejó subsistente la primera ley.2. Reducción del máximo de tierras a poseer a cinco caballerías (salvo excepciones que la primera prevé).3. Contenido socialista.Luego con la evolución en la materia se fueron promulgando leyes y resoluciones importantes que en su momento surtieron efecto sin lugar a dudar, pero con la evolución de las relaciones agrarias y el desarrollo tanto del país como de la producción fue necesario adoptar leyes que estuvieran acorde con la situación y que dieran solución a la problemática a tratar entre ellas tenemos:1-Decreto Ley 125/91 y su reglamento la Resolución 24/912-Ley 1279/943-Decreto Ley 80/81 Entre otras que mencionaremos a lo largo del trabajo.Consideraciones en cuanto al derecho civilNuestro sistema denominado Romano-Francés, anglosajón entre otras concepciones que la doctrina le ha atribuido, recoge dentro de su amplio contenido y específicamente dentro del derecho civil la solución a uno de los tantos conflictos que se generan con motivo de las relaciones sociales en materia de sucesiones dando lugar a lo que hoy conocemos como Sucesión Testada e Intestada.El término anteriormente utilizado se debe a la existencia o no del documento notarial, es decir aquel documento realizado por el causante con el objetivo de hacer valer su voluntadas más allá de la muerte o desaparición física, de ahí la denominación de testada i intestada.Testada: si existe testamento o documento que evalúe que realmente se expresa la voluntad del causante.Intestada: es cuando no existe documento alguno que refleje cual fue la verdadera voluntada del causante. Nuestro Código Civil en su Libro Cuarto y a partir del artículo 466 recoge las disposiciones que en materia de Sucesiones se regula para todos los bienes del causante distinto de los bienes agrícolas y en materia de vivienda se rige por otra regulación, con características diferentes, en este caso la Ley General de la Vivienda.La sucesión testada es aquella en la cual está presente el testamento como fiel representante de la voluntad del causante, es necesario destacar que el testamento es el documento en el cual el causante dispone de todo su patrimonio o de una parte de este según las limitaciones que se estipulan en el código, en su testamento este puede incluir tantas figuras testamentarias como desee y el mismo puede ser revocado por el testador cuantas veces estime conveniente siempre cumpliendo los requisitos estipulados en la ley.El testamento puede realizarse ante notario, de forma verbal u ológrafo, en el ultimo de los casos debe realizarse un Proceso Ordinario de Adveración de testamento Ológrafo en caso de que exista oposición durante su sustanciación, por lo cual la ley otorga al oponente un termino de 30 días para que acuda a plantear su petición, mientras se archivaran las actuaciones. Contra el auto de adveración tiene lugar el recurso de apelación siempre cuando concurra alguna de las circunstancias reconocidas a partir del art. 619 de la LPCAL.El testamento notarial es aquel que se realiza frente al notario donde este da fe de todo lo expresado por el testador, este una vez notariado es enviado al registro de actos de última voluntad para que sea reconocido. En este acto el notario eleva escritura pública la voluntad del causante. Se hace necesario destacar que el testamento notarial tiene mayor validez que el ológrafo o verbal. Seria conveniente cerrar esta pequeña reseña recordando que la voluntad del testador se ve limitada siempre y cuado exista algún heredero especialmente protegido y se haya preterido en el testamento, es decir este haya sido olvidado, de esta forma se anula la institución y se reparte la herencia por la vía intestada, esto se da siempre y cuando estos sobrevivan al causante.La sucesión intestada va ha tener lugar cuando el causante no ha dejado testamento o cuando por algunas causales estipulada en ley este se declare nulo e ineficaz, cuando no contenga el testamento institución de herederos en todo o en parte, o no dispone de todo lo que corresponda al testador en este caso se hace uso de la sucesión intestada en parte y también cuando todos los herederos instituidos premueran al causante, sean incapaces de suceder o renuncien a la herencia según lo que reza el art. 509 del Código civil. Las personas que crean que le asiste el derecho a heredar podrán instar un proceso de declaratoria de herederos ante el tribunal municipal correspondiente según lo establecido en el art.535 LPCAL acompañando siempre:1- Certificado de difusión del causante 2- Documento acreditando parentesco con el causante3- Certificación del registro de Actos de ultima Voluntad acreditando la no existencia de actos de naturaleza testamentaria 4- Certificación del registro de declaratoria de herederos certificando que no consta anterior declaración de herederos abintestatos del causante. Contra el auto de declaración de herederos podrá interponerse recurso de apelación ante el tribunal Provincial a instancia de parte interesada según lo dispone el art.537 LPCAL. Una vez hecha la declaratoria se procederá a la adjudicación de los bienes culminado de esta forma todo el proceso.Recordemos que lo referente a la herencia en materia de vivienda se rige por la Ley General la cual tiene regulación específica en este campo. Es necesario decir que antes de repartir el caudal hereditario primeramente se divide la comunidad matrimonial de bienes y se liquidan las deudas, en caso de que se de alguno de los supuestos antes mencionados. Propiedad de los pequeños agricultores: Su trasmisiónEl surgimiento de la propiedad de los agricultores pequeños se remonta en Cuba nace desde el triunfo de 1959, el cual se nutrió de unos pocos campesinos privados que no fueron afectados por la Ley de Reforma Agraria y además de aquellos que por reunir los requisitos resultaron beneficiados.Tal y como se hace referencia en nuestra ley de leyes la propiedad de los pequeños agricultores no solo esta constituida por la tierra sino por también por lo medios e instrumentos de trabajo, los animales y sus crías, los frutos y siembras, entre otros, el art.150 del código civil da una definición de lo que se considera legalmente regulado como propiedad, de ahí y dependiendo de esto integrara la propiedad personal y se tramitara por la legislación sucesoria común o quedara excluido de ella y se heredara en virtud de una legislación especial, además se hace alusión a la tierra que legalmente les pertenece, edificaciones, instalaciones, medios e instrumentos que resultan necesarios para la explotación a que se dedican, los animales, las plantaciones y demás productos agropecuarios y forestales. Poder diferenciar las tierras rusticas de las urbanas resulta una tarea indispensable para saber cual debe ser la legislación a aplicar, cuando de régimen sucesorio se trata. Han sido múltiples lo criterios emitidos al respecto llegando a la conclusión de que si es un terreno urbano se regirá por la legislación civil y si es rustico por la disposiciones especiales del derecho agrario, dando en la Resolución Conjunto No 1 emitida por el Ministerio de la agricultura y la Azúcar, el instituto de Planificación Física y el Instituto Nacional de la vivienda en conjunto las medidas para poder considerar cual de ellas se inscribe en el registro de la Tenencia de Tierras. Seria conveniente aclarar que la existencia de esta propiedad esta siempre condicionada al cumplimiento del requisito de mantener y explotar tanto la tierra como el resto de lo bienes.Adentrándonos un poco mas en el tema y analizando las posibilidades de transmisión los art153-155 de la ley civil son mas que claros ya que regula la trasmisión por integración a Cooperativas de Producción Agropecuaria o Empresas estatales, además puede entregarse por permuta, venta o cualquier otro titulo a otro agricultor pequeños siempre con previa autorización del Ministerio de Agricultura y Ministerio de Azúcar. Aquí la venta entre privados nunca tendrá lugar ya que según el art153.2 del CC el estado tiene el derecho de tanteo de forma preferente el cual siempre ejercerá. Tratamiento sobre la vivienda del agricultor pequeñoAnteriormente todas las viviendas construidas en el área que ocupaba la finca que era posesión de este eran de su propiedad. No solo quedaban en su dominio la que ocupaban sino todas aquellas ubicadas allí hubiesen sido o no construidas por el, esto sin lugar a dudas trajo consigo excesos en el ejercicio del derecho y en muchos de los casos que no por legales eran las mas justas. Con la promulgación del Decreto –ley No 233 modificativo de la ley No 65 de 1986 se reconoce la propiedad del pequeño agricultor sobre la vivienda que ocupa, dando lugar con ello a la posibilidad de que aquellos que habían construido en dicho predio sean reconocidos como titulares del inmueble e incluso de que la propiedad del mismo sea trasmitido con arreglo de la legislación civil. Por otro lado la vivienda del pequeño agricultor será considerada dentro del régimen especial de sucesión y por tanto el heredero que la reciba tendrá que indemnizar a los demás la parte correspondiente aun cuando tengan derecho a la tierra. Otros cuerpos legales como la Resolución 301/91 dictada por el Instituto Nacional de la Vivienda y la No 8/86 contienen regulaciones respecto a la materia.Régimen actual referente al pequeño agricultorLa trasmisión por causa de muerte de los bienes del pequeño agricultor se encuentra regulado en el Decreto-Ley 125/91. Seria objetivo destacar que en los años 90 y producto a una serie de factores externos que influyeron en la economía de nuestro país y en toda su estructura como tal, se vio la necesidad imperiosa de convertir al país en una nación capaz de autoabastecerse y de exportar por ello se hizo necesario la modificación de algunas circunstancias referentes a los pequeño agricultor para lograr de esta forma la permanencia de la relaciones de producción. En el mencionado decreto se establece un requisito denominado en derecho como sine qua nom , donde para tener derecho a la sucesión por causa de muerte a la tierra y demás bienes del pequeño agricultor, se debe tener una vinculación a la misma de forma estable y permanente así mismo se regulan los caso de dependencia económica de aquella para ser benefiado con el cobro del precio legal, de esta manera en el articulo 2 conceptualiza lo que debe entenderse por trabajo estable permanente, que no es mas que aquel que se realiza habitualmente y de forma continuada con respecto a las labores agrícolas quedando excluidos aquellos familiares que tengan otro vinculo laboral.Se hace imprescindible saber que los términos de ingresos propios se refiere a los no provenientes de la explotación de la tierra y dependencia económica, la situación de aquel que no posee recursos propios y depende de la producción agraria.Los parientes que son llamados a la sucesión como posibles herederos lo hacen en paridad de condiciones y de manera conjunta, es decir se hace una conjunción de llamamiento en la cual los parientes de distintos grados tienen igualdad de derechos sin que unos excluyan a los otros, marcando de esta forma una notable diferencia encuanto al derecho sucesorio.Cuando se hace referencia a la sucesión hereditaria queda fuera toda posibilidad de trasmisión de la tierra y demás bienes agrícolas en forma testada, tal como menciona el art.29 del decreto-ley y el acuerdo 34 del Tribunal Supremo declarando nulo las cláusulas testamentarias que en materia de tierras y demás bienes agrícolas se emitan. De carácter general se establece la forma de adjudicación a partes iguales sin tener en cuenta el grado de parentesco además establece la posibilidad de adjudicación de manera proporcional con la forma en que se había venido trabajando en la finca. Si bien resulta más justo el principio de que la tierra es para quien la trabaja se crean una serie de dificultades en cuanto a: -Como adjudicar el resto de los bienes y en que proporción se deben exigir las entregas de productos y el cobro de impuestos, si la tierra se mantiene como un todo indivisible.En su articulo 20 se enumeran los posibles herederos que habiendo laborado la tierra tienen derecho al cobro de la misma sobre la base de su dependencia económica durante el termino de 5 años , por su parte el 21 estipula determinados casos en que no existiendo el trabajo permanente ni la dependencia económica tengan derecho al cobro del precio legal .Es necesario destacar que en el articulo 32 se introduce una innovación al conceder la posibilidad a una persona que , no reuniendo los requisitos, o como se ha tratado en la practica como falta de termino exigido, en la ley, pueda resultar beneficiada con la adjudicación , previa autorización del MINAGRI la ANAP y el MINAZ cuando proceda.Conveniente resulto, la eliminación del tramite notarial de la Declaratoria de Herederos pues no todos los instituidos tiene ese reconocimiento en materia agraria Procedimiento para la adjudicaciónEn el Decreto-ley 125/91 y en su reglamento la Resolución del mismo año se establecen los requisitos para la adjudicación y entre ellos se señala como principales y los más analizados en la práctica los de:-trabajo permanente y estable por 5 años -estar contenidos entre los parientes de 4to grado de consanguinidad y 2do de afinidad. El proceso se inicia con una declaración jurada que se tramita ante la dirección municipal de la tenencia de tierras, tractores y demás bienes dentro de los 90 días posteriores al fallecimiento de causante, donde es llenada una pro forma de planilla donde se expone a su criterio quienes tiene derecho a heredar’Es necesario presentar para adjuntar al expediente que se confecciona:1- Certificado de difusión 2- Certificado de finca Inscripta.3- Certificación de nacimiento o de matrimonio según proceda de cada uno de los presuntos herederos.4- Una carta del presidente de la base campesina al que pertenece5- Un sello de 5.00 pesos moneda nacional.Luego el registro busca el expediente y se inician las investigaciones por los inspectores destinados al efecto, donde se verifican los datos de la finca, y luego se hace una resolución o declaración jurada exponiendo los resultados de las investigaciones. Con todo esto el municipio hace el dictamen y elabora una minuta de resolución, se eleva a la dirección provincial, la cual revisa y conforme a los fundamentos de hecho y de derecho que obran en el dictamen emite una resolución que firma el delegado.Esta resolución se notifica a los presuntos herederos a través de copias archivándose el original en el expediente antes conformado a tal efecto.Contra dicha resolución procede el Recurso de Apelación ante el ministerio pero a través del municipio durante los 30 días posteriores al notificación de la misma. En este caso el municipio lo eleva a la provincia, en caso de que la petición este en manos de estos, se soluciona en un término de 15 días de lo contrario se eleva la Ministro. En la Resolución 853/03 del Ministerio de la Agricultura en su Resuelvo Séptimo dispone que el Recurso de Apelación deberá ser resuelto en un término de 60 días hábiles prorrogables por 30 más, cuando resulte estrictamente necesario por la practica de pruebas o realizar verificaciones, y para el Procedimiento de Revisión se concede igual termino. Este procedimiento se puede solicitar dentro del año siguiente a la notificación de la apelación ante el Ministro. Tanto la revisión como la apelación se pueden instar por el propio derecho o bajo representación letrada.En el art.2 del decreto-ley se establecen dos formas para la adjudicación de la herencia:-Proporcional-Por lo que cada uno trabaja Debemos tener en cuenta que la adjudicación debe hacerse en por ciento nunca físicamente y se especifica la indivisibilidad de la unidad.Luego de terminado el proceso de adjudicación pueden dirigirse al Registro a realizar la inscripción correspondiente donde se le da un modelito valido por 3 años.Es valida ala aclaración de que si en todo el proceso ha sido preterido algún heredero y ya no prescribió el derecho de relación o revisión el código civil, en su carácter supletorio establece el termino de 5 años para la impugnación de dicho titulo.Diferencias entre el derecho de sucesiones y el derecho Agrario1- En el derecho agrario los parientes son llamados a la herencia en paridad de condiciones, a través de una conjunción de llamamiento. Sin embargo en sucesiones todos heredan a partes iguales y en la misma proporción y el grado mas próximo excluye al más remoto.2- En el derecho sucesorio existe o se reconoce la sucesión testada, como fiel representante de la autonomía de la voluntad del testador mientras que en el agrario esta institución no existe.3- en el derecho Agrario no existe la declaratoria de herederos ante el notario ya que no todos tienen ese reconocimiento en la materia, sin embargo en el derecho de sucesiones si se reconoce y constituye uno de los pasos más importante para la adjudicación de la herencia. 4-En el derecho de sucesiones la ley de procedimiento prevé el Proceso de Testamentaria para aquellos casos en que exista litigio en la sucesión y adjudicación de la herencia. Sin embargo en el derecho agrario no se regula la vía judicial para la solución de conflictos aun cuando la práctica ha demostrado que resulta conveniente y hasta más garantista de los derechos de las partes.5-En el derecho civil se regula el derecho de representación en caso de renuncia, premuerte o incapacidad, mas sin embargo en el derecho agrario no se reconoce esta institución, si el heredero renuncia a su porción acrece a los demás herederos que cumplan los requisitos siempre y cuando no excedan de la cantidad e tierras que se estipula, 5 caballerías.6-En materia de sucesiones se plantea que la adjudicación de la herencia debe realizarse guardando la mayor equidad posible en cuanto que los bienes sean de la misma naturaleza, calidad o especie y en el derecho agrario se hace en correspondencia con la porción que cada cual trabaja obviando el principio que la tierra es un todo único e indivisible.Luego de un análisis detenido a la legislación agraria podemos llegar a la conclusión de que la misma a pesar de recoger una serie de figuras importantes en su cuerpo, aun no prevé muchos de los casos que se dan de forma regular en la práctica e incluso resulta en mucho de sus postulados contradictorio y omiso. A continuación expondré una serie de deficiencias que se pueden apreciar tanto en el orden sustantivo como en el adjetivo de la misma las cuales pueden servir de base para un futuro proyecto de modificación de la ley con el objetivo de atemperarla y adaptarla a las condiciones objetivas de vida que experimenta en estos tiempo nuestro país y en especial los agricultores pequeños, logrando de esta forma una mayor garantía de los derechos de los mismos y hacer mas asequible el trabajo para los operadores.En la parte sustantiva:1- considero seria conveniente incluir la sucesión testada para aquel familiar que encontrándose dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y que se encuentren vinculados con el trabajo de forma estable y permanente respetándose las cuotas correspondiente dentro del valor de la finca a aquellos que pudiendo haber sido nombrados herederos por la via intestada deban tener especial protección.2- Seria bueno eliminar el término mínimo exigido a los herederos para tener derecho a la adjudicación de la herencia o al cobro del pecio legal, lo cual ha sido objeto de debate y polémica de muchos operadores.3- Suprimir la conjunción de llamamientos bajo el principio general de de que los ordenes sucesorios se excluyen unos a otros. Esto se basa en el fundamento de que cuando exista más de un heredero benefiado con la adjudicación, por encontrarse dentro de un mismo llamado se otorgara una copropiedad por cuotas en correspondencia de su derecho sucesorio y no con la forma en que haya venido trabajando pues la unidad productiva constituye un todo indivisible.4- Debe incluirse la renuncia la herencia como causal para dar paso a la representación y respetar las causales de incapacidad ya que en esta parte el decreto–ley resulta omiso en cuanto que la renuncia como causal para abrir paso a la representación ya que se presume que quien renuncia es porque le asiste el derecho considerando que el no cumplir con los requerimientos especiales no significa no tener derechos y en cuanto a la incapacidad no se debe limitar solo a la carencia del requisito de trabajo permanente y estable.5- Para mayor claridad de la norma y lograr una mejor interpretación se hace indispensable reformular los conceptos de trabajo permanente y estable para determinar quienes realmente tienen derecho o no a la adjudicación en tanto esta es la mayor causal de litigios en la materia y determinar también y puede decirse que quienes trabajen en las actividades productivas en la mañana tres o cuatro veces a la semana y tengan otro vinculo laboral en la noches no pueden tener derecho por no contar con el requisito de trabajo estable y permanente.En la parte adjetiva: 1- Abrir la posibilidad de resolver los procesos sucesorios en la instancia municipal como primera de conocimiento ya que los expedientes no son solo iniciados sino trabajados y predictaminados a instancia municipal y que únicamente son elevados a las delegaciones territoriales a los efectos de su revisión y firma siendo los funcionarios municipales quienes conocen de los detalles y particularidades de los expedientes.2- Disponer la utilización de todos los medios de pruebas de que intente valerse las partes y el funcionario actuante en correspondencia con los que franquea la ley procesal ya que las partes o quien resuelve el caso no se limita a solicitar documentos de parentesco y conducta de los presuntos herederos sino para las declaraciones que se tomen, hagan prueba de confesión entre las partes de manera que se permita ver cuan beneficiosa o perjudicial puede resultar una decisión en su carácter de prueba pericial. 3- Reconocer la posibilidad del uso de la conciliación entre las partes, previo al inicio del proceso o durante la tramitación del mismo tanto a la inicio como durante la tramitación pues debe garantizarse la posibilidad de que las partes ya sea por si mismas o por terceras personas puedan situarse frente a frente y llagar a un consenso.4- Establecer la obligatoriedad de la distribución de todos lo bienes agropecuarios pues esto trae como consecuencia que luego de la adjudicación las partes tengan que llegar a cuerdo respecto a estos bienes o continuar en litigio. 5- Garantizar el acceso a la vía judicial una ves agotada la administrativa constituye una garantía de justicia no solo por la confianza que brinda a las partes la presencia de un tribunal sino a demás para garantizar que la sombra de la impunidad no se cierna en la autoridad administrativa Por otra parte es valido señalar que la mayor inconformidad con respecto a las resoluciones en caso de herencia se relaciona con las personas a las que se le reconoce el derecho a la adjudicación, la no existencia de una prueba documental que demuestre verdaderamente quien puede considerarse un heredero y la exigencia de un termino tan extenso provocan que en la mayoría de los expedientes aparezcan cartas emitidas por los agricultores pequeños y hasta por las mismas autoridades municipales que lejos de aclarar la situación lo que provocan es alejar la situación del conflicto y de los principios por los cuales e rigen el derecho agrario.Breve reseña histórica en Latinoamérica.México:Con la ley del 6 de enero de 1915 fue el país precursor de este modelo de jurisdicción especial en la que el desarrollo de todo el proceso esta dirigido a la vía administrativa agraria. Con la ley de tierras de Colombia de 1936 se dispuso la creación de juzgados agrarios, pero estos no comenzaron a sesionar hasta después de algunos años.Chile:La primera jurisdicción especializada se creo en chile en 1967 eran tribunales estructurados en las provincias y uno de apelaciones su constitución era colegiada entre los jueces profesionales y laicos, pero su competencia quedo muy reducida a acciones derivadas de las expropiaciones agrarias, aunque posteriormente se autorizo ampliar dicha competencia nunca ocurrió, el proceso se desempeño semejante al civil sin que quedara nada nuevo con respecto a la parte procesal.Perú:Después de la primera mitad del siglo, fueron concebidos en Latinoamérica modelos mucho más modernos de justicia en materia de agrario. La ley de reforma agraria peruana 24 de junio de 1969 creo un tribunal agrario y los juzgados de tierras distribuidos por todo el país lo que garantizo un proceso mas ágil y juzto.Se dividió la jurisdicción agraria en ordinaria y especial.Venezuela:Se organizo la jurisdicción agraria en 1976 institucionalizándose la jurisdicción especializada para el derecho agrario, lo cual conoce todos los asuntos relacionados con la legislación agraria, el aprovechamiento de los recursos agrícolas y naturales, se dividió la jurisdicción en ordinaria y especial. Con la llegada al poder del presidente Chávez con la creación de las leyes habilitantes se modifico de forma positiva la Ley de Tierras y desarrollo agrario logrando notables cambios positivos ya que la anterior permitía expropiar latifundios.Costa Rica:En esta nación fue concedida la jurisdicción especializada en 1982, se institucionalizaron los juzgados agrarios en primera instancia, el tribunal el tribunal superior en segunda instancia y la Sala de Casación de la Corte de Justicia para dicho recurso.La competencia barca todo lo relacionado con el derecho agrario en la actualidad esta siendo sometida a modificaciones para incluir lo ambiental.Colombia:El estatuto de jurisdicción agraria en la nación colombiana mediante Decreto del 7 de octubre de 1989 la competencia es amplia pues se refiere no solo ala actividad agraria sino a los recursos naturales y del ambiente rural en general. CONCLUSIONESEl tema de la legislación agraria fue, es y continuara siendo objeto de estudio de muchos teóricos y especialistas en la materia pues se han encontrado muchas deficiencias en la misma, además que en algunos casos ha resultado omisa en situaciones que se dan a diario en la práctica. Debemos tener en cuenta que en la sucesión mortis-causa de la propiedad agraria se persiguen dos finalidades en primer lugar el aseguramiento de la actividad agrícola como eslabón fundamental de la economía y conservar la unidad agrícola de producción evitando la subdivisión del fundo por debajo de los límites económicos rentables.Considerando lo importante que es para nuestro país el desarrollo agrario se ha expuesto en el trabajo todo lo relacionado con su regulación así como las deficiencias y futuras soluciones, además de realizar una comparación con la legislación civil que en materia de derecho agrario en muchos de los caso es supletoria. Esperamos que este trabajo este recogido en el conjunto de bibliografías de la materia pues existe muy pocos materiales que abordan estas situaciones.
miércoles, 21 de noviembre de 2007
lunes, 21 de mayo de 2007
Sobre los cinco Héroes
LA AUSENCIA DE UN JURADO IMPARCIAL CONVIERTE PROCESO JUDICIAL CONTRA CINCO HÉROES CUBANOS EN INCONSTITUCIONAL
En proceso judicial celebrado en Miami, Estados Unidos, entre el 27 de noviembre de 2000, en que se inició la selección del jurado y el 27 de diciembre de 2001 en que se dictó la última sentencia, seguido contra Gerardo Hernández Nordelo, Ramón Labañino Salazar, René González Sehwerrt, Fernando González Llort y Antonio Guerrero Rodríguez, ha estado preñado de distintas maniobras encaminadas a impedir un juicio verdaderamente justo, e incluso se cometieron diversas violaciones de la Constitución norteamericana y del precedente judicial, siendo la principal de ellas la ausencia de un JURADO IMPARCIAL.
La búsqueda de un jurado imparcial es una de las etapas más importantes del proceso judicial en el sistema del “Common Law”, y la determinación que hace el jurado sobre los hechos que en realidad hayan sucedido es un elemento esencial de dicho sistema judicial.
El derecho a ser juzgado por un jurado imparcial es uno de los derechos más importantes que conforman el llamado “Hill of Rights” o listado de derechos fundamentales contenidos en las primeras diez enmiendas incorporadas a la Constitución de los Estados Unidos de América en 1791.
La VI enmienda establece que: “En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un juzgado imparcial del distrito y Estado en el que el delito se haya cometido”.
Posteriormente el precedente judicial, o sentencia reiteradas de las Cortes, interpretó el precepto en el sentido de que lo importante era la presencia de un jurado imparcial, por lo que si no puede lograrse en el distrito donde se cometió el delito, el juicio debe ser trasladado a otro distrito de propio Estado, o, inclusive, a otro Estado.
El órgano político de la Ciudad de Miami está controlado por cubano-americanos contrarios a nuestra Revolución y por todos es conocido el accionar de grupos terroristas cuyas actividades están dirigidas contra nuestra patria, por lo que celebrar el juicio en este lugar colocaba a los acusados en una situación de indefensión notoria, lo que fue corroborado por el Doctor Gary Moran, experto en Psicología propuesto por la defensa y admitido por la Jueza, el que reveló que una encuesta aplicada en el condado Dade, arrojó que el 69 % de los encuestados del condado y el 74 % de todos los hispanos encuestados estaban predispuestos en contra de los acusados y el 49 % de ellos admitían que realmente no podían ser justos e imparciales.
La defensa de los cinco luchadores por la paz presentó una solicitud a la Corte interesando el cambio de sede, en febrero del 2000, que le fue denegado por la jueza cinco meses después, alegando que no se había demostrado el nivel de prejuicio en contra de los acusados y que Miami era una ciudad heterogénea; con ello la Jueza privó a los acusados del derecho fundamental, consagrado en la VI enmienda, a ser juzgados por un jurado imparcial, y el derecho fundamental al debido proceso, protegido en la V enmienda, consumándose así un acto inconstitucional, que dio paso a sucesivas arbitrariedades e ilegalidades.
Junta Directiva Provincial de la Unión Nacional de Juristas – Holguín.
En proceso judicial celebrado en Miami, Estados Unidos, entre el 27 de noviembre de 2000, en que se inició la selección del jurado y el 27 de diciembre de 2001 en que se dictó la última sentencia, seguido contra Gerardo Hernández Nordelo, Ramón Labañino Salazar, René González Sehwerrt, Fernando González Llort y Antonio Guerrero Rodríguez, ha estado preñado de distintas maniobras encaminadas a impedir un juicio verdaderamente justo, e incluso se cometieron diversas violaciones de la Constitución norteamericana y del precedente judicial, siendo la principal de ellas la ausencia de un JURADO IMPARCIAL.
La búsqueda de un jurado imparcial es una de las etapas más importantes del proceso judicial en el sistema del “Common Law”, y la determinación que hace el jurado sobre los hechos que en realidad hayan sucedido es un elemento esencial de dicho sistema judicial.
El derecho a ser juzgado por un jurado imparcial es uno de los derechos más importantes que conforman el llamado “Hill of Rights” o listado de derechos fundamentales contenidos en las primeras diez enmiendas incorporadas a la Constitución de los Estados Unidos de América en 1791.
La VI enmienda establece que: “En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un juzgado imparcial del distrito y Estado en el que el delito se haya cometido”.
Posteriormente el precedente judicial, o sentencia reiteradas de las Cortes, interpretó el precepto en el sentido de que lo importante era la presencia de un jurado imparcial, por lo que si no puede lograrse en el distrito donde se cometió el delito, el juicio debe ser trasladado a otro distrito de propio Estado, o, inclusive, a otro Estado.
El órgano político de la Ciudad de Miami está controlado por cubano-americanos contrarios a nuestra Revolución y por todos es conocido el accionar de grupos terroristas cuyas actividades están dirigidas contra nuestra patria, por lo que celebrar el juicio en este lugar colocaba a los acusados en una situación de indefensión notoria, lo que fue corroborado por el Doctor Gary Moran, experto en Psicología propuesto por la defensa y admitido por la Jueza, el que reveló que una encuesta aplicada en el condado Dade, arrojó que el 69 % de los encuestados del condado y el 74 % de todos los hispanos encuestados estaban predispuestos en contra de los acusados y el 49 % de ellos admitían que realmente no podían ser justos e imparciales.
La defensa de los cinco luchadores por la paz presentó una solicitud a la Corte interesando el cambio de sede, en febrero del 2000, que le fue denegado por la jueza cinco meses después, alegando que no se había demostrado el nivel de prejuicio en contra de los acusados y que Miami era una ciudad heterogénea; con ello la Jueza privó a los acusados del derecho fundamental, consagrado en la VI enmienda, a ser juzgados por un jurado imparcial, y el derecho fundamental al debido proceso, protegido en la V enmienda, consumándose así un acto inconstitucional, que dio paso a sucesivas arbitrariedades e ilegalidades.
Junta Directiva Provincial de la Unión Nacional de Juristas – Holguín.
EL PROCESO DE PERFECCIONAMIENTO EMPRESARIAL EN LA REPUBLICA DE CUBA. PAPEL DEL FACTOR HUMANO
EL PROCESO DE PERFECCIONAMIENTO EMPRESARIAL EN LA REPUBLICA DE CUBA. PAPEL DEL FACTOR HUMANO.
AUTORAS: Lic. Yohandra Hernández García.
Lic. Annabel Fernández Soberats.
Departamento de Derecho. Universidad de Holguín. Cuba
RESUMEN:
El Perfeccionamiento Empresarial es un proceso continuo de la gestión interna de la Empresa, que posibilita lograr de forma sistemática, un alto desempeño para producir bienes o prestar servicios competitivos.
La idea del perfeccionamiento es el autofinanciamiento; que las empresas cubran sus gastos con sus ingresos y además generen utilidades, incrementando la eficiencia y la eficacia, sobre la base de otorgarle las facultades establecer las políticas, principios y procedimientos que propendan al desarrollo de la iniciativa, la creatividad y la responsabilidad de aquellos implicados en el proceso de la producción y/o los servicios.
Elemento de gran importancia en el perfeccionamiento empresarial es la continuidad del actual proceso de redimensionamiento, como una vía para situar a las empresas en condiciones imprescindibles de efectividad en el uso de sus recursos, sanear su situación económica, aplicar sistemas salariales y de estimulación, implantar los nuevos mecanismos financiero-tributarios e introducir los enfoques más modernos de la práctica internacional. El perfeccionamiento requiere de empresas solventes, salvo excepciones por interés social.
El antecedente del perfeccionamiento empresarial esta en las FAR, donde por primera vez se aplicó, logrando la eficiencia de las empresas, logrando que cada una fuera rentable, que se autofinanciaran; a partir de esta experiencia se decidió extender esto a todo el sistema empresarial. El Decreto-Ley 187 de 1998 puso en vigor las Bases generales del Perfeccionamiento Empresarial. En estos momentos hay muy pocas que pertenecen a este sistema, pero la idea es extenderlo a la totalidad de las empresas, y que aquellas que son irrentables desaparezcan totalmente o se fusionen con otra en fin lograr que el sistema empresarial estatal cubano sea totalmente rentable para evitar que el Estado cubano tenga que venir a subsidiar las pérdidas.
Introducción
En esta obra que se pone a disposición de los especialistas e interesados se enmarca, en todo momento, el factor humano, individual y grupal mente en el contexto de la empresa y de las relaciones con su entorno. Se abordan temáticas poco tratadas en nuestra bibliografía, las cuales en la actualidad resultan de gran importancia, pues todas en conjunto tienen por objetivo una calidad superior de la gestión. Se parte del criterio marxista-leninista que el trabajo no sólo es fuente de ingresos y factor de la producción, sino también la acción en la cual los individuos deben realizarse a plenitud. En esta etapa —en que necesariamente coexisten en nuestro país diversas formas de propiedad— es factor clave para el triunfo del socialismo que la empresa estatal ejerza su papel dominante mediante la revelación de todas sus potencialidades. Vivimos momentos muy complejos en que el ritmo de recuperación, consolidación y desarrollo de la economía en Cuba es parte de un proceso integral de perfeccionamiento de todas nuestras instituciones, de toda la sociedad, de su sistema empresarial, a fin de mantener y desarrollar las conquistas
alcanzadas. En cumplimiento de la Resolución Económica del V Congreso
del Partido Comunista de Cuba, el objetivo central del perfeccionamiento empresarial de la empresa estatal es incrementar al máximo su eficiencia y competitividad, promoviendo la condiciones necesarias para elevar la iniciativa, la creatividad y la responsabilidad de todos los jefes y trabajadores. . Esto trae consigo la capacidad de adaptar, en cada momento, las prácticas, los métodos y las técnicas que mejor satisfagan los requerimientos y que tengan en cuenta las circunstancias Y exigencias concretas del entorno, así como la idiosincrasia de la empresa.
Desarrollo
El Decreto Ley No. 187 puso en vigor las Bases Generales del perfeccionamiento Empresarial en 1998 y, aunque la experiencia es muy reciente, hay mucho que reflexionar, por lo cual es necesario promover debates constructivos que permitan ampliar la visión y enriquecer las ideas sobre qué es realmente el perfeccionamiento empresarial, su significado y cómo asimilarlo y estudiar el comportamiento de los fenómenos para extenderlo y desarrollarlo.
Pero, una aclaración. No se trata de un libro del “próximo siglo” ni de “futurismo”, sino de ahora, aunque se abordan algunos de los retos del mañana. Los hechos están dados no hay que esperar por ellos y los cursos de acción y las respuestas hay que discernirlos sobre la marcha.
Algunos de los problemas a que nos enfrentaremos tienen su origen en cuestiones de hoy. Se trata, entonces, de discutir y analizar lo que es necesario hacer en la actualidad para prepararnos para los retos del mañana. Se trata, en lo fundamental, de establecer, cuidar y seguir los principios. Nada de lo que se plantea va a ser comprendido de una manera eficaz, a menos que el lector se sienta aludido personalmente o tenga experiencias directas; que sea un lector activo.
Sería quizás una verdad de Perogrullo decir que nunca antes como ahora ha tenido el perfeccionamiento empresarial tanta importancia no sólo para los empresarios, sino para todos. Sería bueno comenzar por decir también que por los enormes cambios operados en el mundo en los últimos veinte años las expectativas, los desafíos y las oportunidades para todos —en primer lugar, para los empresarios y los trabajadores—
no son las que podían haber existido veinte años atrás.
El cambio cultural, de la cultura de trabajo, de los estilos de autoridad, del modo de participación, de la relación dirigente dirigido, de las políticas y sistemas de gestión de los recursos humanos debe considerarse la base esencial para que este proceso no sólo se lleve a cabo con éxito en sus planteamientos actuales, sino que permita plantear nuevos objetivos para enfrentar los retos del mañana.
Es necesario entender y partir del hecho que la organización, en el sentido de unidad social coordinada conscientemente para alcanzar determinadas metas, no como función genérica, es una realidad mucho más compleja que hace años atrás y causa muchos más problemas, y problemas más complejos, que no es posible resolver “desde afuera”.
Esta empresa u organización es diferente a lo que se concebía hace un siglo atrás; tiene relación con la familia, la comunidad y la sociedad. Además de propósitos económicos, la empresa es un ámbito de expresión individual, fuente de identidad de las personas en el trabajo; algo poco entendido y menos tratado en la práctica cotidiana. Estas complejidades no debemos ignorarlas, sino enfrentarlas. Sin embargo, siguen existiendo personas que quieren ignorar estas complejidades y proponen soluciones parciales para no tener problemas. Lo cierto es que nuevos conocimientos, nuevas informaciones y el cambio de circunstancias hace reflexionar acerca de que ya no es posible resolver los complejos problemas de hoy con soluciones de ayer. Se va evidenciando que lo que pudo haber funcionado tiempo atrás ya hoy no funciona.
Hoy y mañana en nuestra sociedad habrá que insistir sobre la organización de las personas y las relaciones entre ellas para que así influyan también en el control de los hechos económicos, los cuales muchas veces se ven ajenos a la idoneidad del personal, ajenos al individuo, como sujeto de dirección.
No es objetivo del libro analizar y proponer alternativas a las propuestas constituidas en ley, pues hubo momentos anteriores en que la discusión y el análisis se llevaron a cabo y las propuestas de modificaciones se sometieron a consideración; marcando así diferencias con procesos anteriores.
El objetivo central es reflexionar sobre evidencias, confirmaciones, distinciones y experiencias de años de investigación y asesoramiento a las empresas, analizar algunos de los desafíos más importantes que es necesario enfrentar y vencer en la actualidad y cómo preparar nuevos desarrollos para que la empresa pueda con su capacidad real y efectiva perfeccionarse y responder con eficiencia y eficacia. Cómo preparar un perfeccionamiento propio, sobre bases propias sólidas y con toda la capacidad de aprendizaje desplegada, como condición natural de su desarrollo y supervivencia.
En una palabra, preparar el camino de perfeccionar lo que apenas comienza e ir creando condiciones para crear organizaciones que marquen pautas y logren resultados a través de las personas.
Todos los esfuerzos realizados en los últimos años en materia de capacitación y superación profesional —en medio de la crisis económica de los años 90— han permitido a un número importante de profesionales y directivos asimilar las mejores y más avanzadas prácticas, técnicas, métodos y conocimientos que posibiliten convertir a nuestra empresa en la empresa moderna de hoy y no en la de finales del siglo XIX. Es imprescindible extender esto en la práctica y trasmitirlo a todos los trabajadores.
A veces esto no se hace porque no todos han comprendido la magnitud de los problemas y de la revolución del pensamiento, en general, y del empresarial, en particular, y lejos de crear la posibilidad o capacidad para emprender una acción la frenan. En ocasiones, no se hace porque los propios capacitados no están realmente conscientes de lo que saben
y de lo que pueden.
No es una experiencia agradable cuando en un reciclaje a un grupo de directivos de un conjunto de empresas al cabo de un año de pasar un diplomado se le pregunta qué transformaciones han podido realizar en ese tiempo y la respuesta al unísono es: ¡ninguna! Y es que es difícil hacerlo porque también hay un espacio importante de la capacitación de los trabajadores no cubierto —tanto para las categorías de obreros, como de administrativos y de servicios— y además existen nuevos contenidos que son necesarios y sin ellos sería una quimera llevar a cabo los nuevos métodos de dirección o las nuevas formas organizativas del trabajo o de la empresa. Este es un reto de todos los trabajadores. Es la única manera de que las estrategias elaboradas conduzcan a las transformaciones necesarias y que el perfeccionamiento empresarial, repetimos, sea una condición natural del desarrollo de la empresa.
En la actualidad es real la comprensión de la empresa como sistema, como conjunto de factores interrelacionados e interactuantes, entre los cuales existe una cohesión y una unidad de objetivos. Esto es esencial si se quiere planear, organizar, dirigir y controlar el sistema.
Para planear el sistema es necesario: Definir metas u objetivos. . Establecer estrategias. . Coordinar acciones. Para organizar el sistema es necesario: Conocer qué actividades se realizan. . Quién las llevará a cabo. . Cómo se agrupan las personas. . Cuáles son las relaciones de interdependencia. . Dónde y cómo se toman las decisiones Para dirigir el sistema es necesario: Motivar a los subordinados. . Guiar las acciones. . Establecer los canales de comunicación eficaces. . Resolver conflictos.
Para controlar el sistema es necesario: Establecer el seguimiento de las actividades. . Establecer retroalimentación y corrección de desviaciones o alternativas .Subrayamos a nivel de empresa, lo cual plantea, desde el punto de vista metodológico y del propio proceso de perfeccionamiento
Empresarial, la necesidad de realizar un análisis con una óptica de sistema a niveles superiores, y como sistemas superiores a la empresa hacer un enfoque si bien no diametralmente opuesto sí diferente en su calidad de gestor, coordinador, orientador, controlador y, sobre todo,
Integrador.
Está claro que las propias Bases Generales plantean en sus Principios Generales la necesidad de mantener la integridad de un sistema a nivel de la empresa y que el proceso se extienda de forma ordenada y programada, desde luego, sin generalizaciones de las soluciones propuestas. Nuestra empresa en la actualidad, y después de los últimos
diez años, no es la empresa homogénea —si alguna vez la hubo— y todos los procesos son más complejos; entendiendo por esto mayores niveles de incertidumbre, cambios institucionales, mayor diversidad de agentes económicos, que son premisas más que suficientes para activar toda la potencialidad de la empresa, flexibilizando su actuación y sus relaciones de dependencia.
El valor del conocimiento potenciado sobre la base de una dirección de personas que sean capaces de plantearse como objetivo la empresa, es una condición previa para todos los demás objetivos contenidos en las bases del perfeccionamiento empresarial.
Esto es hacer que las cosas sucedan. Es vencer la burocracia, porque una manera de vencerla es responder con relativa rapidez; no sólo pretender, sino responder. En la actualidad se habla con frecuencia del entorno, como fuerza externa y con potencial para afectar a la organización. Este entorno puede estar constituido por proveedores,
clientes u organismos e instituciones reguladoras.
Desde los primeros momentos y metodológicamente está contemplado
la identificación y el análisis de los problemas dependientes del entorno. Pero, ¿cómo puede afectar el entorno a la organización, no antes, sino desde el momento en que se identifica como fuente de problemas?
Tradicionalmente, los problemas dependientes del entorno han afectado muchas veces de manera negativa, pues se han buscado soluciones “administrativas” a las cuestiones por medio de regulaciones, disposiciones o normas que fijan pautas de actuación a las personas que se dirigen y a las organizaciones sin más diálogo o comunicación de doble sentido ni retroalimentación.
El entorno en la actualidad es mucho más dinámico, puesto que los actores tratan también de adaptarse a las condiciones cambiantes. Por lo tanto, el entorno dinámico causa aún más incertidumbre, amenaza, para las organizaciones que el entorno estático.
Una manera de reducir la incertidumbre y de extender la influencia de la empresa es entender el entorno. Esto es válido no sólo para extender las fuerzas en el actual proceso de perfeccionamiento, sino para cualquier actuación de la empresa. Esto es una necesidad real, teniendo en cuenta que la empresa es un sistema abierto que trata no sólo de adaptarse a las influencias en el entorno, sino de influir en él. La empresa, como sistema
abierto hay que entenderlo hacia el exterior, por lo que es imprescindible
analizar los factores y las relaciones externas. Lo que hacen o tratan de hacer las empresas y los directivos es optimizar el apoyo y minimizar las posibles resistencias externas.
Las organizaciones empresariales están obligadas a diseñar estructuras y comportamientos dinámicos frente a estos entornos. Por las influencias mutuas se puede pensar que determinado entorno condiciona un tipo de empresa dada y viceversa. Así, en los primeros dos casos —entorno plácido y entorno plácido grupal— han ido generando estructuras y organizaciones mecanicistas, mientras los entornos turbulentos característicos de las últimas dos décadas han propiciado, aunque no siempre, estructuras y organizaciones dinámicas, orgánicas, en sistema. De manera que, a diferencia de tiempo atrás, es obligado para la empresa concebir una estructura que tenga en cuenta no sólo los componentes y las fuerzas internas, sino también externas.
Por último, otra diferencia marcada con los posibles antecedentes es la necesidad de descentralizar decisiones para hacer más flexibles los procesos en las empresas, lo cual trae consigo el surgimiento de la dirección por objetivos que es parte de un enfoque más amplio de dirección empresarial. La dirección por objetivos, incluso establecida antes de las Bases Generales de Perfeccionamiento Empresarial, es una voluntad, sin dudas, y un cambio a instrumentar en todas las actividades de la empresa. Esto es como decir que es una voluntad real la descentralización de las decisiones y la autonomía empresarial, lo cual conlleva a la elaboración de objetivos en distintos niveles y en una dirección, pero, sobre todo, implica una participación activa y coordinada entre los niveles, así como una participación real de los trabajadores en el
proceso de dirección dentro de la empresa; si esto no se cumple internamente, entonces no se logra una real dirección por objetivos.
Cada día será mayor la urgencia para las organizaciones de trabajar con las personas como individuos, de potenciar el tratamiento individual, para así potenciar el saber hacer de los trabajadores; cada vez más los trabajadores indagarán y exigirán las oportunidades que ofrecen las organizaciones para superarse y trabajar con mayor eficacia.
No por capricho ni por cambiarle de denominación la dirección empresarial actual exige la difusión clara de los objetivos a cada nivel. Pero, mientras ayer todos “perseguían un plan”, ahora cada trabajador, cada área, grupo o colectivo tiene “un objetivo dentro de ese plan”. En el resultado final global se especifica el desempeño por el resultado de cada
uno y todos contribuyen en una determinada medida, acordada y establecida, a un resultado final global u objetivos globales. Cuántas veces se ha visto surgir un conflicto entre un técnico y el jefe administrativo porque el primero, con conocimientos, exige hacer las cosas de manera diferente a como se hacían tradicionalmente o cuando el segundo quiere controlar qué y cómo se hace sin darse cuenta que el control ya forma parte de hecho de las funciones del técnico, aunque no
está escrito. Y todo eso sin tener los conocimientos necesarios para controlar, por lo cual el control se convierte en un hecho formal, sin valor práctico para la dirección de la actividad o del proceso. Las expectativas del técnico no se cumplen, empieza a sentirse poco motivado y, finalmente, puede tomar la decisión de irse para otro lugar sin que se haya entendido qué sucedió. Estamos hablando de la necesaria congruencia que debe existir entre el modo de trabajar y los estilos
Y métodos de dirección.
No todos los paradigmas provenientes de muy diferentes medios culturales son válidos. Más, las formas tradicionales de ver, entender y hacer, en relación con la empresa, son generalmente deficientes con insuficientes. Insuficientes porque siempre existe la tendencia a simplificar y reducir.
Hay que recordar (y repensar) que en el pasado el mejoramiento o perfeccionamiento se basaba —cuando no exclusivamente, en una parte determinante— en cambios tecnológicos y todos los demás factores giraban alrededor de esto. Cuando en la actualidad se habla de la importancia de la estrategia, por ejemplo, y de que es necesario no sólo entrenarse para diagnosticar, analizar y detectar los problemas que existen, sino que también hay que capacitarse para crear escenarios futuros, para aprovechar las alternativas y posibilidades que aún no existen, pero para las cuales se debe trabajar, se va mucho más allá de contar con una determinada tecnología, incluso de punta, para competir. Significa, sobre todo, ser capaces de hacerse la pregunta: ¿qué deseamos y qué podemos hacer? Esto no es retórica, sino necesidad que impone la dinámica del entorno; los enfoques “tecnocéntricos” tratan de eliminar o reducir al mínimo el papel del hombre, mientras los enfoques “antropocéntricos” impulsan la intervención del hombre sin renunciar a la utilización de la tecnología, sobre todo en los procesos de diseño, de producción y de información, como apoyo a las decisiones que se basan en la inteligencia de los humanos.
Si acordamos que la gestión es la forma que toman las acciones para aplicar el saber, entonces no toda ni cualquier acción es portadora del saber que haga a la organización, a un grupo o al individuo eficiente y eficaz.
Por eso se insiste una y otra vez que el mejor (sub.) sistema de capacitación no es capaz de influir y determinar si no se sustenta o forma parte de un sistema mayor, un sistema integral de recursos humanos, como se subraya al final del libro.
Las características individuales —personalidad, valores y actitudes, capacidad del individuo—, las expectativas y el desempeño individual, así como la percepción que tiene el individuo del medio, las relaciones interpersonales y la estructura del grupo son todas variables importantes que casi nunca se tienen en cuenta integralmente para diseñar las acciones de capacitación.
Cuántas veces no se ha cuestionado determinada capacitación porque no ha dado los resultados esperados, estableciendo una relación causa-efecto entre la capacitación y los cambios sin tener en cuenta que no se ha influido en ninguna de las variables mencionadas; ni siquiera las elementales, como pueden ser: ¿De qué le va a servir al trabajador? ¿En qué grado le permitirá cambiar su actividad de trabajo? Si la organización tiene diseñados la estrategia, el sistema de recursos humanos, identificados los objetivos, las competencias laborales, el subsistema de formación, las necesidades de aprendizaje, la evaluación del desempeño, entonces las acciones de capacitación están en función de la actividad que se realiza y sirven para adquirir nuevos conocimientos, habilidades, nuevas capacidades a nivel individual y grupal. De manera que debe haber resultados superiores y la capacitación, efectivamente, se convierte en una inversión que se recupera con creces.
Característica de los recursos humanos
Se parte del necesario análisis integral de un grupo de factores que nos llevan a elaborar las decisiones que conducirán a una determinada estructura. El análisis integral significa que al examinar la estrategia, por ejemplo, y su interacción con la estructura esto no se puede aislar de otras influencias y relaciones, como el propio entorno exterior, la tecnología y los directivos. Las estructuras, como las estrategias no son estáticas y responden a situaciones internas y externas. La estrategia, por su parte, marca también las adecuaciones y variaciones en relación con los demás factores de la organización empresarial. La manera en que se conciben las funciones de dirección y la dependencia del tipo de autoridad externa brinda argumentos para ir formando decisiones.
La tecnología se refiere, tanto a la física, como a la no física, es decir, procedimientos, métodos y técnicas con que cuenta la empresa. La capacidad de aprendizaje, la posibilidad real de desarrollar nuevos métodos de dirección no se deben eludir en el análisis. La tecnología debe servir para establecer una comunicación más fluida y amplia, así como unas condiciones de trabajo adecuadas al desarrollo de las personas. Desde luego, se cuenta con la complejidad técnica y el tipo de sistema de producción o tipo de servicios de que se trate. El entorno exterior, en tanto sistema abierto, es para la empresa motivo para buscar la necesaria adaptabilidad y, a la vez, una mayor percepción para responder con antelación a los posibles cambios, garantizando así su supervivencia.
Qué se obtiene, qué expectativas hay, qué información se logra, qué se hace, cómo se hace, dónde se hace, quién lo hace, en relación con el nivel de dirección superior y en lo relativo a instituciones o entidades con las cuales trata la empresa son cuestiones importantes a tener en cuenta.
Acerca de las características de los recursos humanos y de los directivos, sus capacidades y potencialidades, su motivación y percepciones nos hemos referido en el capítulo anterior; estas son cuestiones determinantes para cualquier estructura. Asimismo, la confianza, las interacciones y competencias profesionales son fundamentales para establecer una estructura de integración horizontal. También se tiene un grupo de factores que definen el diseño de puestos de trabajo, tema poco tratado entre nosotros y menos relacionado con la estructura organizacional. En la teoría y práctica de los sistemas socio técnicos esto ocupa un lugar importante.
Lo cierto es que de acuerdo a cómo se conciben las actividades y su realización —agrupadas en una organización— puede ser adecuada una estructura bien concebida desde el punto de vista teórico o es posible que funcione en la práctica de una forma diametralmente opuesta a lo que se pensó. A las estructuras mecanicistas, centralizadas, les corresponden
unas formas organizativas de trabajo; mientras las estructuras orgánicas, descentralizadas, de integración horizontal o planas, se basan en puestos de trabajo de contenidos enriquecidos, funciones integradas, con una mayor participación, una responsabilidad individual y grupal. Se debe recordar algo básico: el propio puesto, por definición, es algo más que una función, una tarea o un elemento. Sin embargo, muchas veces se confunde o se reduce a tarea.
Existe una tendencia que sigue concibiendo y diseñando puestos individuales, aunque se hable de organización, dirección y control de procesos. Pero, como los procesos son actividades que agrupan y completan una fase o actividad, pueden concebirse y diseñarse puestos grupales que exijan logros, competencia, respuesta grupal y creatividad colectiva. Consecuentemente con los planteamientos anteriores, se subraya la importancia de los factores de diseño o de los puestos de trabajo, los cuales tienen una influencia determinante en el diseño de la estructura organizacional
Diseño de los puestos de trabajo
A partir del levantamiento de los puestos existentes se describen los puestos teniendo en cuenta: Qué hace el trabajador —tareas que realiza y funciones que desempeña—. . Qué métodos y técnicas utiliza. . Qué conocimientos, habilidades, destrezas y actitudes se requieren. . Qué relaciones tiene con otros puestos. . Qué máquinas y equipos utiliza. . Qué materiales, productos, servicios y temas produce. . Qué controles tiene establecidos. . Qué procedimientos y normas hay establecidas.
En los diseños de puestos, tanto si se trata de rediseño de puestos, en caso de puestos existentes, como de diseño de puestos nuevos hay que relacionar en la descripción y análisis los puestos sobre la base de tres características principales que tienen relación con el contenido, las responsabilidades y los deberes inherentes a éstos. Estas características están influidas por los factores más generales y globales de la empresa, como los factores específicos de la (s) tarea (s), funciones o el puesto propiamente dicho. El alcance del puesto se refiere al número de tareas que desempeña el individuo. A mayor número de tareas, mayor alcance. La profundidad se relaciona con el grado de influencia. Esto se refiere no sólo a la influencia personal del individuo y sus características personales, sino a los elementos de alcance y relaciones. Las relaciones entre puestos determinan la naturaleza y alcance de las relaciones interpersonales. Estas características determinan los factores de complejidad, el grado de dependencia y el grado de autoridad para tomar decisiones que tiene el puesto.
Debemos recordar que se está hablando del puesto como una unidad que se va a componer, con tareas y funciones relacionadas que se agrupan, y que no debe ser ni tan estrecho que no sea un reto a la capacidad individual ni tan amplia que no haya posibilidad de alcanzarlo y controlar la ejecución por el propio individuo y otros.
Los individuos que tienen necesidades de desarrollo se preocupan más por desempeñar puestos con diversidad de tareas y, en la misma medida, valoran el contenido del puesto. Por eso son tan importantes los recursos humanos y sus características que influyen y hasta determinan el diseño de puestos. Esto cobra mucha importancia en la actualidad cuando el individuo participa directa y activamente en el diseño de la organización.
En el desempeño del puesto se analiza la información relacionada con el individuo y con la organización y es de valor para ambos. Debe hacer referencia a los requisitos de calificación y profesionales para el cumplimiento satisfactorio de las tareas que se señalan desde el análisis de puesto hasta el diseño de puesto. Con la finalidad de garantizar la misma visión global o referencias comunes para el análisis de los distintos factores se utilizan tres componentes o dimensiones de la estructura organizacional: la complejidad, el formalismo y la centralización.
La complejidad es el resultado de la división del trabajo existente o a establecer y abarca la cantidad de tipos de puestos y el número de departamentos diferentes. Es decir, las divisiones horizontales y verticales.
Cuanto mayor sea la cantidad horizontal y más niveles verticales existan tanto más compleja será la organización. La complejidad incluye también la organización espacial (dispersión geográfica). El formalismo es el grado de estandarización de los trabajos. A mayor cantidad de normas y procedimientos que determinan las acciones, menor libertad de actuar por decisión propia, menores los aportes, menor realización personal. A mayor formalismo, mayor cantidad de descripciones de qué, cuándo y cómo se deben hacer las cosas. El grado de formalismo varía mucho, incluso dentro de la propia organización, y hay que analizarlo en relación con la complejidad. La centralización es el grado en que la dirección del nivel superior toma las decisiones, por lo cual trae inherente una u otra forma de estructura. Si se concibe mayor aporte o participación amplia del nivel de base y es exigencia de la actividad, desde luego, que la estructura será descentralizada. Esto implica una menor departamentalización y una mayor integración de las actividades.
La división del trabajo existe, aunque ya no como fuente principal para aumentar la productividad, pues desde hace tiempo se reconoce y se ha comprobado que se obtiene un resultado mayor cuando el alcance de las actividades se amplía o enriquece el trabajo. Lo rutinario y repetitivo de la alta especialización se mantiene y se tratan de evitar los extremos. Ir ampliando el número de puestos que tengan mayor grado de integración es el camino a seguir.
Una razón poderosa para la descentralización en la asignación de la responsabilidad es la necesidad de reducir costos por unidad organizativa a nivel de base. Los controles, tanto en estructuras centralizadas, como descentralizadas determinan la eficiencia. Pero, la eficiencia de los controles no está determinada por el exceso de controles, sino por lo estricto de los controles. Lo estricto de los controles en estructuras descentralizadas viene dado en que éstos deben incorporarse en y desde los puestos de trabajo, como parte de los contenidos y del alcance del puesto. Sólo si se logra la participación de todos de manera directa en la detección de los desvíos y en los ajustes se podrán establecer controles eficientes y preventivos. Para eso se necesitan especificaciones sencillas y verificables y, además, deben complementarse con controles, por parte de los niveles superiores, en los puntos críticos de los factores fundamentales. Se trata de evitar: La especialización excesiva y la fragmentación de los puestos de trabajo. . La jerarquía piramidal de autoridad. . La cadena de comunicación vertical excesiva. . Los excesivos controles y la falta de dinámica necesaria.
Se trata de estimular: La toma de decisiones a nivel de base. . La participación activa en la toma de decisiones empresariales. La retroalimentación que permita seguir la marcha de los procesos. La cooperación entre áreas y actividades. . La utilización de la informática y técnicas de comunicación para trasmitir la información necesaria para todos. El sentido de logro y desarrollo de capacidades. La promoción de valores espirituales. Algo fundamental debe quedar claro al analizar los factores para el diseño organizacional: no basta con plantear un rediseño o diseño estructural, es decir, que abarque la estructura de la organización, la estrategia y las políticas y prácticas operativas, sobre todo, las relacionadas con el personal; es necesario integrarlo a los objetivos de comportamiento, es decir, intervenir en los procesos humanos, en el comportamiento intergrupal, grupal e individual.
La posición común es buscar el compromiso de crear un clima laboral propicio para la participación plena en problemas importantes con las expectativas de mejorar, tanto el control, como la toma de decisiones y aumentar la satisfacción laboral. En nuestro país, a pesar de las críticas que —desde el punto de vista conceptual o práctico— se pudieran realizar en distintos momentos a lo largo de las últimas cuatro décadas,
el desarrollo de los recursos humanos, como parte de los cambios económicos, sociales y culturales empezó hace cuatro décadas. Y las críticas pueden ir dirigidas precisamente a que el diseño de nuestras organizaciones no ha estado a la altura de ese desarrollo de los recursos humanos.
Se trata de cambiar la concepción acerca de los recursos humanos en relación con su rol en la empresa. Deben pasar de un rol secundario, como área o actividad parcial funcional, cuya ejecución tiene restricciones y acciones (PRE) diseñadas, a desempeñar un papel principal que determina el nivel de eficacia y eficiencia de la organización. Es necesario alejarnos del rígido esquema de las tareas administrativas, del área de personal, de la filosofía de dirección de “fuerza de trabajo” tradicional. El desafío para los directivos es dirigir con confianza, confiabilidad y coraje, que sean capaces de conducir, no mandar, y de asegurar el desarrollo y gestión de todos y cada uno de los miembros de
la organización. El desafío para los trabajadores no es sólo la capacitación, sino es mucho más. Es promover espacios de actuación colectiva. El sindicato influye, como fuerza organizada en prácticamente todas las actividades de la organización; éste puede movilizar y ser guía para las acciones de capacitación, así como para la preparación necesaria de todo el personal.
No es posible pensar que una organización puede tener resultados superiores, mayor eficiencia, eficacia, alta satisfacción, adaptabilidad y desarrollo si se trata de aplicar la gestión de recursos humanos de modo formal, con un enfoque funcional, limitado exclusivamente al área funcional de los recursos humanos, así como sobre principios que dictan la separación de directivos o gerentes o los que “piensan y dirigen”, por un lado, y los que ejecutan, por el otro. Porque, a partir de aquí, habrá dos caminos, dos estrategias, dos objetivos, dos tácticas; separadas, paralelas, no convergentes ni integradoras. En la actualidad y en el futuro, la inversión primera debe enfocarse a la verdadera fuente de competitividad de las empresas: a su capital humano. La política de los recursos humanos debe ser una cuestión esencial de la política de nuestro crecimiento no un objetivo menor ni intermedio. Los nuevos modelos organizativos —o las exigencias del perfeccionamiento empresarial— de todos y cada uno de los subsistemas requieren de recursos humanos capaces, de personal con permanente desarrollo.
Conclusiones
El hombre como ser social se transforma constantemente junto a su entorno al ser un elemento ligado intrínsicamente al Perfeccionamiento Empresarial. Precisamente por esto el sistema de Perfeccionamiento Empresarial no pretende mantener su integridad desde el punto de vista del proceso como tal a carta cabal sino que intenta amoldarse con mesura a los sujetos que intervienen en el y que son los que en el final le impregnarán el sello de calidad y eficiencia necesaria para su continuidad, en otras palabras al analizar las características de la empresa para la posterior implementación de este sistema los recursos humanos han de llevar un peso entre los factores de mayor influencia.
Las bases para completar el Perfeccionamiento Empresarial aún no están sentadas, pues es necesario tener en cuenta las condiciones específicas y particulares de cada empresa. Se hace imprescindible analizar las características de la empresa y las circunstancias de cada uno de sus componentes. El Perfeccionamiento nos da una mejor calidad en la producción y los servicios de cada empresa pero debemos estar conscientes que a pesar de todas las ventajas que ella trae consigo en todas las ramas y niveles de la empresa, existen muestras que aún no ha logrado esa excelente calidad, es necesario que cree las condiciones y comience el proceso de nuevo basándose en nuevas pautas y métodos. Es importante entender que le Perfeccionamiento Empresarial requiere de un cambio continuo en la conducta de los jefes y trabajadores para buscar la eficacia, hacer siempre lo necesario.
BIBLIOGRAFÌA
“El diagnóstico Etapa decisiva del proceso de perfeccionamiento empresarial”, en Boletín ANEC, no. 6, Asociación Nacional de Economistas de Cuba, La Habana, septiembre de 1998.
- “Crecimiento económico y la importancia de los recursos humanos” en Boletín ANEC, no. 1, Asociación Nacional de Economistas de Cuba, La Habana, noviembre de 1997.
- ALHAMA BELAMARIC, RAFAEL: Problemas de la capacitación y superación profesional de los trabajadores para alcanzar la eficiencia económica, ponencia al III Encuentro de Estudios del Trabajo, Central de Trabajadores de Cuba, La Habana, junio de 1998.
- PORTUONDO, A. L.: Implicación: algo más que participación, ISPJAE, La Habana, 1992.
- Resumen de derecho Económico.
- Cartilla del trabajador publicada por el Ministerio de Comercio Interior. Año 2000.
AUTORAS: Lic. Yohandra Hernández García.
Lic. Annabel Fernández Soberats.
Departamento de Derecho. Universidad de Holguín. Cuba
RESUMEN:
El Perfeccionamiento Empresarial es un proceso continuo de la gestión interna de la Empresa, que posibilita lograr de forma sistemática, un alto desempeño para producir bienes o prestar servicios competitivos.
La idea del perfeccionamiento es el autofinanciamiento; que las empresas cubran sus gastos con sus ingresos y además generen utilidades, incrementando la eficiencia y la eficacia, sobre la base de otorgarle las facultades establecer las políticas, principios y procedimientos que propendan al desarrollo de la iniciativa, la creatividad y la responsabilidad de aquellos implicados en el proceso de la producción y/o los servicios.
Elemento de gran importancia en el perfeccionamiento empresarial es la continuidad del actual proceso de redimensionamiento, como una vía para situar a las empresas en condiciones imprescindibles de efectividad en el uso de sus recursos, sanear su situación económica, aplicar sistemas salariales y de estimulación, implantar los nuevos mecanismos financiero-tributarios e introducir los enfoques más modernos de la práctica internacional. El perfeccionamiento requiere de empresas solventes, salvo excepciones por interés social.
El antecedente del perfeccionamiento empresarial esta en las FAR, donde por primera vez se aplicó, logrando la eficiencia de las empresas, logrando que cada una fuera rentable, que se autofinanciaran; a partir de esta experiencia se decidió extender esto a todo el sistema empresarial. El Decreto-Ley 187 de 1998 puso en vigor las Bases generales del Perfeccionamiento Empresarial. En estos momentos hay muy pocas que pertenecen a este sistema, pero la idea es extenderlo a la totalidad de las empresas, y que aquellas que son irrentables desaparezcan totalmente o se fusionen con otra en fin lograr que el sistema empresarial estatal cubano sea totalmente rentable para evitar que el Estado cubano tenga que venir a subsidiar las pérdidas.
Introducción
En esta obra que se pone a disposición de los especialistas e interesados se enmarca, en todo momento, el factor humano, individual y grupal mente en el contexto de la empresa y de las relaciones con su entorno. Se abordan temáticas poco tratadas en nuestra bibliografía, las cuales en la actualidad resultan de gran importancia, pues todas en conjunto tienen por objetivo una calidad superior de la gestión. Se parte del criterio marxista-leninista que el trabajo no sólo es fuente de ingresos y factor de la producción, sino también la acción en la cual los individuos deben realizarse a plenitud. En esta etapa —en que necesariamente coexisten en nuestro país diversas formas de propiedad— es factor clave para el triunfo del socialismo que la empresa estatal ejerza su papel dominante mediante la revelación de todas sus potencialidades. Vivimos momentos muy complejos en que el ritmo de recuperación, consolidación y desarrollo de la economía en Cuba es parte de un proceso integral de perfeccionamiento de todas nuestras instituciones, de toda la sociedad, de su sistema empresarial, a fin de mantener y desarrollar las conquistas
alcanzadas. En cumplimiento de la Resolución Económica del V Congreso
del Partido Comunista de Cuba, el objetivo central del perfeccionamiento empresarial de la empresa estatal es incrementar al máximo su eficiencia y competitividad, promoviendo la condiciones necesarias para elevar la iniciativa, la creatividad y la responsabilidad de todos los jefes y trabajadores. . Esto trae consigo la capacidad de adaptar, en cada momento, las prácticas, los métodos y las técnicas que mejor satisfagan los requerimientos y que tengan en cuenta las circunstancias Y exigencias concretas del entorno, así como la idiosincrasia de la empresa.
Desarrollo
El Decreto Ley No. 187 puso en vigor las Bases Generales del perfeccionamiento Empresarial en 1998 y, aunque la experiencia es muy reciente, hay mucho que reflexionar, por lo cual es necesario promover debates constructivos que permitan ampliar la visión y enriquecer las ideas sobre qué es realmente el perfeccionamiento empresarial, su significado y cómo asimilarlo y estudiar el comportamiento de los fenómenos para extenderlo y desarrollarlo.
Pero, una aclaración. No se trata de un libro del “próximo siglo” ni de “futurismo”, sino de ahora, aunque se abordan algunos de los retos del mañana. Los hechos están dados no hay que esperar por ellos y los cursos de acción y las respuestas hay que discernirlos sobre la marcha.
Algunos de los problemas a que nos enfrentaremos tienen su origen en cuestiones de hoy. Se trata, entonces, de discutir y analizar lo que es necesario hacer en la actualidad para prepararnos para los retos del mañana. Se trata, en lo fundamental, de establecer, cuidar y seguir los principios. Nada de lo que se plantea va a ser comprendido de una manera eficaz, a menos que el lector se sienta aludido personalmente o tenga experiencias directas; que sea un lector activo.
Sería quizás una verdad de Perogrullo decir que nunca antes como ahora ha tenido el perfeccionamiento empresarial tanta importancia no sólo para los empresarios, sino para todos. Sería bueno comenzar por decir también que por los enormes cambios operados en el mundo en los últimos veinte años las expectativas, los desafíos y las oportunidades para todos —en primer lugar, para los empresarios y los trabajadores—
no son las que podían haber existido veinte años atrás.
El cambio cultural, de la cultura de trabajo, de los estilos de autoridad, del modo de participación, de la relación dirigente dirigido, de las políticas y sistemas de gestión de los recursos humanos debe considerarse la base esencial para que este proceso no sólo se lleve a cabo con éxito en sus planteamientos actuales, sino que permita plantear nuevos objetivos para enfrentar los retos del mañana.
Es necesario entender y partir del hecho que la organización, en el sentido de unidad social coordinada conscientemente para alcanzar determinadas metas, no como función genérica, es una realidad mucho más compleja que hace años atrás y causa muchos más problemas, y problemas más complejos, que no es posible resolver “desde afuera”.
Esta empresa u organización es diferente a lo que se concebía hace un siglo atrás; tiene relación con la familia, la comunidad y la sociedad. Además de propósitos económicos, la empresa es un ámbito de expresión individual, fuente de identidad de las personas en el trabajo; algo poco entendido y menos tratado en la práctica cotidiana. Estas complejidades no debemos ignorarlas, sino enfrentarlas. Sin embargo, siguen existiendo personas que quieren ignorar estas complejidades y proponen soluciones parciales para no tener problemas. Lo cierto es que nuevos conocimientos, nuevas informaciones y el cambio de circunstancias hace reflexionar acerca de que ya no es posible resolver los complejos problemas de hoy con soluciones de ayer. Se va evidenciando que lo que pudo haber funcionado tiempo atrás ya hoy no funciona.
Hoy y mañana en nuestra sociedad habrá que insistir sobre la organización de las personas y las relaciones entre ellas para que así influyan también en el control de los hechos económicos, los cuales muchas veces se ven ajenos a la idoneidad del personal, ajenos al individuo, como sujeto de dirección.
No es objetivo del libro analizar y proponer alternativas a las propuestas constituidas en ley, pues hubo momentos anteriores en que la discusión y el análisis se llevaron a cabo y las propuestas de modificaciones se sometieron a consideración; marcando así diferencias con procesos anteriores.
El objetivo central es reflexionar sobre evidencias, confirmaciones, distinciones y experiencias de años de investigación y asesoramiento a las empresas, analizar algunos de los desafíos más importantes que es necesario enfrentar y vencer en la actualidad y cómo preparar nuevos desarrollos para que la empresa pueda con su capacidad real y efectiva perfeccionarse y responder con eficiencia y eficacia. Cómo preparar un perfeccionamiento propio, sobre bases propias sólidas y con toda la capacidad de aprendizaje desplegada, como condición natural de su desarrollo y supervivencia.
En una palabra, preparar el camino de perfeccionar lo que apenas comienza e ir creando condiciones para crear organizaciones que marquen pautas y logren resultados a través de las personas.
Todos los esfuerzos realizados en los últimos años en materia de capacitación y superación profesional —en medio de la crisis económica de los años 90— han permitido a un número importante de profesionales y directivos asimilar las mejores y más avanzadas prácticas, técnicas, métodos y conocimientos que posibiliten convertir a nuestra empresa en la empresa moderna de hoy y no en la de finales del siglo XIX. Es imprescindible extender esto en la práctica y trasmitirlo a todos los trabajadores.
A veces esto no se hace porque no todos han comprendido la magnitud de los problemas y de la revolución del pensamiento, en general, y del empresarial, en particular, y lejos de crear la posibilidad o capacidad para emprender una acción la frenan. En ocasiones, no se hace porque los propios capacitados no están realmente conscientes de lo que saben
y de lo que pueden.
No es una experiencia agradable cuando en un reciclaje a un grupo de directivos de un conjunto de empresas al cabo de un año de pasar un diplomado se le pregunta qué transformaciones han podido realizar en ese tiempo y la respuesta al unísono es: ¡ninguna! Y es que es difícil hacerlo porque también hay un espacio importante de la capacitación de los trabajadores no cubierto —tanto para las categorías de obreros, como de administrativos y de servicios— y además existen nuevos contenidos que son necesarios y sin ellos sería una quimera llevar a cabo los nuevos métodos de dirección o las nuevas formas organizativas del trabajo o de la empresa. Este es un reto de todos los trabajadores. Es la única manera de que las estrategias elaboradas conduzcan a las transformaciones necesarias y que el perfeccionamiento empresarial, repetimos, sea una condición natural del desarrollo de la empresa.
En la actualidad es real la comprensión de la empresa como sistema, como conjunto de factores interrelacionados e interactuantes, entre los cuales existe una cohesión y una unidad de objetivos. Esto es esencial si se quiere planear, organizar, dirigir y controlar el sistema.
Para planear el sistema es necesario: Definir metas u objetivos. . Establecer estrategias. . Coordinar acciones. Para organizar el sistema es necesario: Conocer qué actividades se realizan. . Quién las llevará a cabo. . Cómo se agrupan las personas. . Cuáles son las relaciones de interdependencia. . Dónde y cómo se toman las decisiones Para dirigir el sistema es necesario: Motivar a los subordinados. . Guiar las acciones. . Establecer los canales de comunicación eficaces. . Resolver conflictos.
Para controlar el sistema es necesario: Establecer el seguimiento de las actividades. . Establecer retroalimentación y corrección de desviaciones o alternativas .Subrayamos a nivel de empresa, lo cual plantea, desde el punto de vista metodológico y del propio proceso de perfeccionamiento
Empresarial, la necesidad de realizar un análisis con una óptica de sistema a niveles superiores, y como sistemas superiores a la empresa hacer un enfoque si bien no diametralmente opuesto sí diferente en su calidad de gestor, coordinador, orientador, controlador y, sobre todo,
Integrador.
Está claro que las propias Bases Generales plantean en sus Principios Generales la necesidad de mantener la integridad de un sistema a nivel de la empresa y que el proceso se extienda de forma ordenada y programada, desde luego, sin generalizaciones de las soluciones propuestas. Nuestra empresa en la actualidad, y después de los últimos
diez años, no es la empresa homogénea —si alguna vez la hubo— y todos los procesos son más complejos; entendiendo por esto mayores niveles de incertidumbre, cambios institucionales, mayor diversidad de agentes económicos, que son premisas más que suficientes para activar toda la potencialidad de la empresa, flexibilizando su actuación y sus relaciones de dependencia.
El valor del conocimiento potenciado sobre la base de una dirección de personas que sean capaces de plantearse como objetivo la empresa, es una condición previa para todos los demás objetivos contenidos en las bases del perfeccionamiento empresarial.
Esto es hacer que las cosas sucedan. Es vencer la burocracia, porque una manera de vencerla es responder con relativa rapidez; no sólo pretender, sino responder. En la actualidad se habla con frecuencia del entorno, como fuerza externa y con potencial para afectar a la organización. Este entorno puede estar constituido por proveedores,
clientes u organismos e instituciones reguladoras.
Desde los primeros momentos y metodológicamente está contemplado
la identificación y el análisis de los problemas dependientes del entorno. Pero, ¿cómo puede afectar el entorno a la organización, no antes, sino desde el momento en que se identifica como fuente de problemas?
Tradicionalmente, los problemas dependientes del entorno han afectado muchas veces de manera negativa, pues se han buscado soluciones “administrativas” a las cuestiones por medio de regulaciones, disposiciones o normas que fijan pautas de actuación a las personas que se dirigen y a las organizaciones sin más diálogo o comunicación de doble sentido ni retroalimentación.
El entorno en la actualidad es mucho más dinámico, puesto que los actores tratan también de adaptarse a las condiciones cambiantes. Por lo tanto, el entorno dinámico causa aún más incertidumbre, amenaza, para las organizaciones que el entorno estático.
Una manera de reducir la incertidumbre y de extender la influencia de la empresa es entender el entorno. Esto es válido no sólo para extender las fuerzas en el actual proceso de perfeccionamiento, sino para cualquier actuación de la empresa. Esto es una necesidad real, teniendo en cuenta que la empresa es un sistema abierto que trata no sólo de adaptarse a las influencias en el entorno, sino de influir en él. La empresa, como sistema
abierto hay que entenderlo hacia el exterior, por lo que es imprescindible
analizar los factores y las relaciones externas. Lo que hacen o tratan de hacer las empresas y los directivos es optimizar el apoyo y minimizar las posibles resistencias externas.
Las organizaciones empresariales están obligadas a diseñar estructuras y comportamientos dinámicos frente a estos entornos. Por las influencias mutuas se puede pensar que determinado entorno condiciona un tipo de empresa dada y viceversa. Así, en los primeros dos casos —entorno plácido y entorno plácido grupal— han ido generando estructuras y organizaciones mecanicistas, mientras los entornos turbulentos característicos de las últimas dos décadas han propiciado, aunque no siempre, estructuras y organizaciones dinámicas, orgánicas, en sistema. De manera que, a diferencia de tiempo atrás, es obligado para la empresa concebir una estructura que tenga en cuenta no sólo los componentes y las fuerzas internas, sino también externas.
Por último, otra diferencia marcada con los posibles antecedentes es la necesidad de descentralizar decisiones para hacer más flexibles los procesos en las empresas, lo cual trae consigo el surgimiento de la dirección por objetivos que es parte de un enfoque más amplio de dirección empresarial. La dirección por objetivos, incluso establecida antes de las Bases Generales de Perfeccionamiento Empresarial, es una voluntad, sin dudas, y un cambio a instrumentar en todas las actividades de la empresa. Esto es como decir que es una voluntad real la descentralización de las decisiones y la autonomía empresarial, lo cual conlleva a la elaboración de objetivos en distintos niveles y en una dirección, pero, sobre todo, implica una participación activa y coordinada entre los niveles, así como una participación real de los trabajadores en el
proceso de dirección dentro de la empresa; si esto no se cumple internamente, entonces no se logra una real dirección por objetivos.
Cada día será mayor la urgencia para las organizaciones de trabajar con las personas como individuos, de potenciar el tratamiento individual, para así potenciar el saber hacer de los trabajadores; cada vez más los trabajadores indagarán y exigirán las oportunidades que ofrecen las organizaciones para superarse y trabajar con mayor eficacia.
No por capricho ni por cambiarle de denominación la dirección empresarial actual exige la difusión clara de los objetivos a cada nivel. Pero, mientras ayer todos “perseguían un plan”, ahora cada trabajador, cada área, grupo o colectivo tiene “un objetivo dentro de ese plan”. En el resultado final global se especifica el desempeño por el resultado de cada
uno y todos contribuyen en una determinada medida, acordada y establecida, a un resultado final global u objetivos globales. Cuántas veces se ha visto surgir un conflicto entre un técnico y el jefe administrativo porque el primero, con conocimientos, exige hacer las cosas de manera diferente a como se hacían tradicionalmente o cuando el segundo quiere controlar qué y cómo se hace sin darse cuenta que el control ya forma parte de hecho de las funciones del técnico, aunque no
está escrito. Y todo eso sin tener los conocimientos necesarios para controlar, por lo cual el control se convierte en un hecho formal, sin valor práctico para la dirección de la actividad o del proceso. Las expectativas del técnico no se cumplen, empieza a sentirse poco motivado y, finalmente, puede tomar la decisión de irse para otro lugar sin que se haya entendido qué sucedió. Estamos hablando de la necesaria congruencia que debe existir entre el modo de trabajar y los estilos
Y métodos de dirección.
No todos los paradigmas provenientes de muy diferentes medios culturales son válidos. Más, las formas tradicionales de ver, entender y hacer, en relación con la empresa, son generalmente deficientes con insuficientes. Insuficientes porque siempre existe la tendencia a simplificar y reducir.
Hay que recordar (y repensar) que en el pasado el mejoramiento o perfeccionamiento se basaba —cuando no exclusivamente, en una parte determinante— en cambios tecnológicos y todos los demás factores giraban alrededor de esto. Cuando en la actualidad se habla de la importancia de la estrategia, por ejemplo, y de que es necesario no sólo entrenarse para diagnosticar, analizar y detectar los problemas que existen, sino que también hay que capacitarse para crear escenarios futuros, para aprovechar las alternativas y posibilidades que aún no existen, pero para las cuales se debe trabajar, se va mucho más allá de contar con una determinada tecnología, incluso de punta, para competir. Significa, sobre todo, ser capaces de hacerse la pregunta: ¿qué deseamos y qué podemos hacer? Esto no es retórica, sino necesidad que impone la dinámica del entorno; los enfoques “tecnocéntricos” tratan de eliminar o reducir al mínimo el papel del hombre, mientras los enfoques “antropocéntricos” impulsan la intervención del hombre sin renunciar a la utilización de la tecnología, sobre todo en los procesos de diseño, de producción y de información, como apoyo a las decisiones que se basan en la inteligencia de los humanos.
Si acordamos que la gestión es la forma que toman las acciones para aplicar el saber, entonces no toda ni cualquier acción es portadora del saber que haga a la organización, a un grupo o al individuo eficiente y eficaz.
Por eso se insiste una y otra vez que el mejor (sub.) sistema de capacitación no es capaz de influir y determinar si no se sustenta o forma parte de un sistema mayor, un sistema integral de recursos humanos, como se subraya al final del libro.
Las características individuales —personalidad, valores y actitudes, capacidad del individuo—, las expectativas y el desempeño individual, así como la percepción que tiene el individuo del medio, las relaciones interpersonales y la estructura del grupo son todas variables importantes que casi nunca se tienen en cuenta integralmente para diseñar las acciones de capacitación.
Cuántas veces no se ha cuestionado determinada capacitación porque no ha dado los resultados esperados, estableciendo una relación causa-efecto entre la capacitación y los cambios sin tener en cuenta que no se ha influido en ninguna de las variables mencionadas; ni siquiera las elementales, como pueden ser: ¿De qué le va a servir al trabajador? ¿En qué grado le permitirá cambiar su actividad de trabajo? Si la organización tiene diseñados la estrategia, el sistema de recursos humanos, identificados los objetivos, las competencias laborales, el subsistema de formación, las necesidades de aprendizaje, la evaluación del desempeño, entonces las acciones de capacitación están en función de la actividad que se realiza y sirven para adquirir nuevos conocimientos, habilidades, nuevas capacidades a nivel individual y grupal. De manera que debe haber resultados superiores y la capacitación, efectivamente, se convierte en una inversión que se recupera con creces.
Característica de los recursos humanos
Se parte del necesario análisis integral de un grupo de factores que nos llevan a elaborar las decisiones que conducirán a una determinada estructura. El análisis integral significa que al examinar la estrategia, por ejemplo, y su interacción con la estructura esto no se puede aislar de otras influencias y relaciones, como el propio entorno exterior, la tecnología y los directivos. Las estructuras, como las estrategias no son estáticas y responden a situaciones internas y externas. La estrategia, por su parte, marca también las adecuaciones y variaciones en relación con los demás factores de la organización empresarial. La manera en que se conciben las funciones de dirección y la dependencia del tipo de autoridad externa brinda argumentos para ir formando decisiones.
La tecnología se refiere, tanto a la física, como a la no física, es decir, procedimientos, métodos y técnicas con que cuenta la empresa. La capacidad de aprendizaje, la posibilidad real de desarrollar nuevos métodos de dirección no se deben eludir en el análisis. La tecnología debe servir para establecer una comunicación más fluida y amplia, así como unas condiciones de trabajo adecuadas al desarrollo de las personas. Desde luego, se cuenta con la complejidad técnica y el tipo de sistema de producción o tipo de servicios de que se trate. El entorno exterior, en tanto sistema abierto, es para la empresa motivo para buscar la necesaria adaptabilidad y, a la vez, una mayor percepción para responder con antelación a los posibles cambios, garantizando así su supervivencia.
Qué se obtiene, qué expectativas hay, qué información se logra, qué se hace, cómo se hace, dónde se hace, quién lo hace, en relación con el nivel de dirección superior y en lo relativo a instituciones o entidades con las cuales trata la empresa son cuestiones importantes a tener en cuenta.
Acerca de las características de los recursos humanos y de los directivos, sus capacidades y potencialidades, su motivación y percepciones nos hemos referido en el capítulo anterior; estas son cuestiones determinantes para cualquier estructura. Asimismo, la confianza, las interacciones y competencias profesionales son fundamentales para establecer una estructura de integración horizontal. También se tiene un grupo de factores que definen el diseño de puestos de trabajo, tema poco tratado entre nosotros y menos relacionado con la estructura organizacional. En la teoría y práctica de los sistemas socio técnicos esto ocupa un lugar importante.
Lo cierto es que de acuerdo a cómo se conciben las actividades y su realización —agrupadas en una organización— puede ser adecuada una estructura bien concebida desde el punto de vista teórico o es posible que funcione en la práctica de una forma diametralmente opuesta a lo que se pensó. A las estructuras mecanicistas, centralizadas, les corresponden
unas formas organizativas de trabajo; mientras las estructuras orgánicas, descentralizadas, de integración horizontal o planas, se basan en puestos de trabajo de contenidos enriquecidos, funciones integradas, con una mayor participación, una responsabilidad individual y grupal. Se debe recordar algo básico: el propio puesto, por definición, es algo más que una función, una tarea o un elemento. Sin embargo, muchas veces se confunde o se reduce a tarea.
Existe una tendencia que sigue concibiendo y diseñando puestos individuales, aunque se hable de organización, dirección y control de procesos. Pero, como los procesos son actividades que agrupan y completan una fase o actividad, pueden concebirse y diseñarse puestos grupales que exijan logros, competencia, respuesta grupal y creatividad colectiva. Consecuentemente con los planteamientos anteriores, se subraya la importancia de los factores de diseño o de los puestos de trabajo, los cuales tienen una influencia determinante en el diseño de la estructura organizacional
Diseño de los puestos de trabajo
A partir del levantamiento de los puestos existentes se describen los puestos teniendo en cuenta: Qué hace el trabajador —tareas que realiza y funciones que desempeña—. . Qué métodos y técnicas utiliza. . Qué conocimientos, habilidades, destrezas y actitudes se requieren. . Qué relaciones tiene con otros puestos. . Qué máquinas y equipos utiliza. . Qué materiales, productos, servicios y temas produce. . Qué controles tiene establecidos. . Qué procedimientos y normas hay establecidas.
En los diseños de puestos, tanto si se trata de rediseño de puestos, en caso de puestos existentes, como de diseño de puestos nuevos hay que relacionar en la descripción y análisis los puestos sobre la base de tres características principales que tienen relación con el contenido, las responsabilidades y los deberes inherentes a éstos. Estas características están influidas por los factores más generales y globales de la empresa, como los factores específicos de la (s) tarea (s), funciones o el puesto propiamente dicho. El alcance del puesto se refiere al número de tareas que desempeña el individuo. A mayor número de tareas, mayor alcance. La profundidad se relaciona con el grado de influencia. Esto se refiere no sólo a la influencia personal del individuo y sus características personales, sino a los elementos de alcance y relaciones. Las relaciones entre puestos determinan la naturaleza y alcance de las relaciones interpersonales. Estas características determinan los factores de complejidad, el grado de dependencia y el grado de autoridad para tomar decisiones que tiene el puesto.
Debemos recordar que se está hablando del puesto como una unidad que se va a componer, con tareas y funciones relacionadas que se agrupan, y que no debe ser ni tan estrecho que no sea un reto a la capacidad individual ni tan amplia que no haya posibilidad de alcanzarlo y controlar la ejecución por el propio individuo y otros.
Los individuos que tienen necesidades de desarrollo se preocupan más por desempeñar puestos con diversidad de tareas y, en la misma medida, valoran el contenido del puesto. Por eso son tan importantes los recursos humanos y sus características que influyen y hasta determinan el diseño de puestos. Esto cobra mucha importancia en la actualidad cuando el individuo participa directa y activamente en el diseño de la organización.
En el desempeño del puesto se analiza la información relacionada con el individuo y con la organización y es de valor para ambos. Debe hacer referencia a los requisitos de calificación y profesionales para el cumplimiento satisfactorio de las tareas que se señalan desde el análisis de puesto hasta el diseño de puesto. Con la finalidad de garantizar la misma visión global o referencias comunes para el análisis de los distintos factores se utilizan tres componentes o dimensiones de la estructura organizacional: la complejidad, el formalismo y la centralización.
La complejidad es el resultado de la división del trabajo existente o a establecer y abarca la cantidad de tipos de puestos y el número de departamentos diferentes. Es decir, las divisiones horizontales y verticales.
Cuanto mayor sea la cantidad horizontal y más niveles verticales existan tanto más compleja será la organización. La complejidad incluye también la organización espacial (dispersión geográfica). El formalismo es el grado de estandarización de los trabajos. A mayor cantidad de normas y procedimientos que determinan las acciones, menor libertad de actuar por decisión propia, menores los aportes, menor realización personal. A mayor formalismo, mayor cantidad de descripciones de qué, cuándo y cómo se deben hacer las cosas. El grado de formalismo varía mucho, incluso dentro de la propia organización, y hay que analizarlo en relación con la complejidad. La centralización es el grado en que la dirección del nivel superior toma las decisiones, por lo cual trae inherente una u otra forma de estructura. Si se concibe mayor aporte o participación amplia del nivel de base y es exigencia de la actividad, desde luego, que la estructura será descentralizada. Esto implica una menor departamentalización y una mayor integración de las actividades.
La división del trabajo existe, aunque ya no como fuente principal para aumentar la productividad, pues desde hace tiempo se reconoce y se ha comprobado que se obtiene un resultado mayor cuando el alcance de las actividades se amplía o enriquece el trabajo. Lo rutinario y repetitivo de la alta especialización se mantiene y se tratan de evitar los extremos. Ir ampliando el número de puestos que tengan mayor grado de integración es el camino a seguir.
Una razón poderosa para la descentralización en la asignación de la responsabilidad es la necesidad de reducir costos por unidad organizativa a nivel de base. Los controles, tanto en estructuras centralizadas, como descentralizadas determinan la eficiencia. Pero, la eficiencia de los controles no está determinada por el exceso de controles, sino por lo estricto de los controles. Lo estricto de los controles en estructuras descentralizadas viene dado en que éstos deben incorporarse en y desde los puestos de trabajo, como parte de los contenidos y del alcance del puesto. Sólo si se logra la participación de todos de manera directa en la detección de los desvíos y en los ajustes se podrán establecer controles eficientes y preventivos. Para eso se necesitan especificaciones sencillas y verificables y, además, deben complementarse con controles, por parte de los niveles superiores, en los puntos críticos de los factores fundamentales. Se trata de evitar: La especialización excesiva y la fragmentación de los puestos de trabajo. . La jerarquía piramidal de autoridad. . La cadena de comunicación vertical excesiva. . Los excesivos controles y la falta de dinámica necesaria.
Se trata de estimular: La toma de decisiones a nivel de base. . La participación activa en la toma de decisiones empresariales. La retroalimentación que permita seguir la marcha de los procesos. La cooperación entre áreas y actividades. . La utilización de la informática y técnicas de comunicación para trasmitir la información necesaria para todos. El sentido de logro y desarrollo de capacidades. La promoción de valores espirituales. Algo fundamental debe quedar claro al analizar los factores para el diseño organizacional: no basta con plantear un rediseño o diseño estructural, es decir, que abarque la estructura de la organización, la estrategia y las políticas y prácticas operativas, sobre todo, las relacionadas con el personal; es necesario integrarlo a los objetivos de comportamiento, es decir, intervenir en los procesos humanos, en el comportamiento intergrupal, grupal e individual.
La posición común es buscar el compromiso de crear un clima laboral propicio para la participación plena en problemas importantes con las expectativas de mejorar, tanto el control, como la toma de decisiones y aumentar la satisfacción laboral. En nuestro país, a pesar de las críticas que —desde el punto de vista conceptual o práctico— se pudieran realizar en distintos momentos a lo largo de las últimas cuatro décadas,
el desarrollo de los recursos humanos, como parte de los cambios económicos, sociales y culturales empezó hace cuatro décadas. Y las críticas pueden ir dirigidas precisamente a que el diseño de nuestras organizaciones no ha estado a la altura de ese desarrollo de los recursos humanos.
Se trata de cambiar la concepción acerca de los recursos humanos en relación con su rol en la empresa. Deben pasar de un rol secundario, como área o actividad parcial funcional, cuya ejecución tiene restricciones y acciones (PRE) diseñadas, a desempeñar un papel principal que determina el nivel de eficacia y eficiencia de la organización. Es necesario alejarnos del rígido esquema de las tareas administrativas, del área de personal, de la filosofía de dirección de “fuerza de trabajo” tradicional. El desafío para los directivos es dirigir con confianza, confiabilidad y coraje, que sean capaces de conducir, no mandar, y de asegurar el desarrollo y gestión de todos y cada uno de los miembros de
la organización. El desafío para los trabajadores no es sólo la capacitación, sino es mucho más. Es promover espacios de actuación colectiva. El sindicato influye, como fuerza organizada en prácticamente todas las actividades de la organización; éste puede movilizar y ser guía para las acciones de capacitación, así como para la preparación necesaria de todo el personal.
No es posible pensar que una organización puede tener resultados superiores, mayor eficiencia, eficacia, alta satisfacción, adaptabilidad y desarrollo si se trata de aplicar la gestión de recursos humanos de modo formal, con un enfoque funcional, limitado exclusivamente al área funcional de los recursos humanos, así como sobre principios que dictan la separación de directivos o gerentes o los que “piensan y dirigen”, por un lado, y los que ejecutan, por el otro. Porque, a partir de aquí, habrá dos caminos, dos estrategias, dos objetivos, dos tácticas; separadas, paralelas, no convergentes ni integradoras. En la actualidad y en el futuro, la inversión primera debe enfocarse a la verdadera fuente de competitividad de las empresas: a su capital humano. La política de los recursos humanos debe ser una cuestión esencial de la política de nuestro crecimiento no un objetivo menor ni intermedio. Los nuevos modelos organizativos —o las exigencias del perfeccionamiento empresarial— de todos y cada uno de los subsistemas requieren de recursos humanos capaces, de personal con permanente desarrollo.
Conclusiones
El hombre como ser social se transforma constantemente junto a su entorno al ser un elemento ligado intrínsicamente al Perfeccionamiento Empresarial. Precisamente por esto el sistema de Perfeccionamiento Empresarial no pretende mantener su integridad desde el punto de vista del proceso como tal a carta cabal sino que intenta amoldarse con mesura a los sujetos que intervienen en el y que son los que en el final le impregnarán el sello de calidad y eficiencia necesaria para su continuidad, en otras palabras al analizar las características de la empresa para la posterior implementación de este sistema los recursos humanos han de llevar un peso entre los factores de mayor influencia.
Las bases para completar el Perfeccionamiento Empresarial aún no están sentadas, pues es necesario tener en cuenta las condiciones específicas y particulares de cada empresa. Se hace imprescindible analizar las características de la empresa y las circunstancias de cada uno de sus componentes. El Perfeccionamiento nos da una mejor calidad en la producción y los servicios de cada empresa pero debemos estar conscientes que a pesar de todas las ventajas que ella trae consigo en todas las ramas y niveles de la empresa, existen muestras que aún no ha logrado esa excelente calidad, es necesario que cree las condiciones y comience el proceso de nuevo basándose en nuevas pautas y métodos. Es importante entender que le Perfeccionamiento Empresarial requiere de un cambio continuo en la conducta de los jefes y trabajadores para buscar la eficacia, hacer siempre lo necesario.
BIBLIOGRAFÌA
“El diagnóstico Etapa decisiva del proceso de perfeccionamiento empresarial”, en Boletín ANEC, no. 6, Asociación Nacional de Economistas de Cuba, La Habana, septiembre de 1998.
- “Crecimiento económico y la importancia de los recursos humanos” en Boletín ANEC, no. 1, Asociación Nacional de Economistas de Cuba, La Habana, noviembre de 1997.
- ALHAMA BELAMARIC, RAFAEL: Problemas de la capacitación y superación profesional de los trabajadores para alcanzar la eficiencia económica, ponencia al III Encuentro de Estudios del Trabajo, Central de Trabajadores de Cuba, La Habana, junio de 1998.
- PORTUONDO, A. L.: Implicación: algo más que participación, ISPJAE, La Habana, 1992.
- Resumen de derecho Económico.
- Cartilla del trabajador publicada por el Ministerio de Comercio Interior. Año 2000.
Jurisdicción y Víctima en Cuba
Título
Ø Víctima y Jurisdicción en Cuba: Apuntes
Autor:
Ø Lic. Manuel Alberto Leyva Estupiñán
Holguín, Febrero del 2007
Resumen
Cuando hablamos de la victimología como una ciencia de reciente aparición siempre se hace alusión a sus problemas y al tratamiento deficiente que recibe en las legislaciones penales contemporáneas.
En la legislación procesal penal en la vía civil existe una marcada desprotección de la víctima o también llamado perjudicado, que hace de este sujeto un ser indefenso. Entre ello podemos decir que no está reconocido el papel que merece en los principios que sustenta nuestra legislación, así como el hecho de que la misma, al no ser considerada como parte, sino como testigo en el proceso, no tiene las facultades o derechos que debería tener.
No obstante, en la jurisdicción penal militar, la víctima o perjudicado está recogido en la parte dogmática de dicha legislación y es considerada como parte en el proceso penal, con todas las facultades y derechos que como tal se le reconoce.
Existe desconocimiento por parte de los operadores del derecho de las garantías procesales a la víctima dentro del proceso penal militar.
Cuando hablamos de las víctimas de un delito, normalmente nos vienen a la mente un sinnúmero de ideas sobre una persona que ha sufrido un menoscabo en su persona o sus bienes. El campo de la llamada victimología es de data reciente. Pertenece más al campo de la criminología que al Derecho Penal. De hecho, durante muchísimo tiempo la víctima de un delito no era más que un ser olvidado y al que se iba ante él solo con la intención de buscar más elementos probatorios con los cuales demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado.
El Derecho Penal va a sancionar efectos, no a buscar causas aun cuando si las analice a la hora de enjuiciar o sancionar. De hecho al transitar las ciencias penales por distintos estadíos en el tiempo van surgiendo nuevas escuelas de pensamiento, nuevas corrientes que van aportando su granito de arena al fenómeno criminal. Pero desde la llamada escuela clásica, las distintas corrientes de pensamiento penal han ido al análisis del hecho delictivo, a la persona infractora del orden socia o en el mejor de los casos a ambos.
Sin embargo, es la víctima del delito el ser más perjudicado y quien ha sufrido un peligro o una lesión.
La criminología como ciencia interdisciplinaria y esencialmente empírica ha sido la encargada de ir llevando, poco a poco, a la víctima al lugar que merece, o al menos, a tratar de allanarle su escabroso camino. Pero aun así, no es el tratamiento que merece pues la criminol0gía estudia además al delito, al delincuente y al control social.
Hay una definición sobre la víctima que nos podría ilustrar, sin embargo como definición propia del derecho internacional necesita ser recogida de una u otra manera por las legislaciones nacionales, o cuando menos, que estas se atemperaran a la misma.
“Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. “[1]
Cuando analizamos la definición anterior vemos que aun partiendo de una convención internacional, solo se limita a reconocer como víctima a las personas que sufran o hayan sido lesionadas de cualquier manera por acciones u omisiones pero que hayan violado la legislación penal nacional.
En Cuba la víctima de delitos también se encuentra olvidada. La víctima requiere de un trato especial, pues ya ha sido perjudicado de alguna manera y solo espera del sistema de justicia el resarcimiento, la indemnización, un trato justo y no discriminado, un acceso a las sedes de justicia de manera tal que pueda escucharse su dicho por las salas de justicia, que sea una justicia no demorada pues ya no lo sería justicia, etc.
Para adentrarnos en el tema debemos partir de algunas cuestiones básicas. En primer lugar Cuba mantiene contra toda lógica dos jurisdicciones, la común o civil y la jurisdicción militar. A primera vista no parece existir una relación inmediata entre jurisdicción y víctima, sin embargo en nuestro proceso penal la existencia de sistemas paralelos para decir el derecho lleva a que tengan tratamientos diferentes las víctimas en los procesos penales de tipo civil de los procesos penales de tipo militar.
La jurisdicción como categoría o concepto, como presupuesto de la actividad jurisdiccional consiste en un decir del derecho, en la facultad que tienen todos los tribunales para juzgar y conocer de los delitos ocurridos en el territorio nacional. La competencia es la que va a determinar el grado y eficacia de esa jurisdicción, le va a imponer límites, barreras.
En primer lugar la actual Ley de Procedimiento Penal, Ley No 5 del año 1977 modificada en varias ocasiones no tiene un sistema de principios político procesales que fundamentes y sean punto de partida de cualquier análisis. En otras legislaciones procesales como el Código Orgánico Procesal Venezolano o el Código Procesal Modelo para Iberoamérica se parte de una conceptualización y reconocimiento de principios procesales, recogidos en algunos casos en la Constitución y en otros añadidos a la legislación procesal. Cuba no es el caso, nuestra Ley Procesal si bien recoge algunos de los principios, lo hace de manera suelta podríamos decir, en distintas partes de su articulado. Apuntamos esto, pues soy del criterio de que en esta conceptualización bien podría dársele un papel importante a la víctima como parte del proceso y no como mero sujeto.
Nuestra legislación procesal penal común no la considera parte, solo la llama al proceso como un testigo más, para la búsqueda de una verdad material, no para oír su dicho, atender sus intereses, resarcirle el menoscabo que ha sufrido. No obstante en la jurisdicción penal militar si es considerada como parte, en esta puede ejercer todas las atribuciones de parte; proponer pruebas, rechazarlas, proponer testigos etc. Lo ilógico resulta que al preguntarle su opinión a los abogados, acostumbrados a la jurisdicción común manifiesten su desagrado con este tipo de proceso, consideren peyorativamente al juicio oral en esta jurisdicción como una asamblea, y la vean desnaturalizada, pervertida a los ojos de un proceso al que están acostumbrados a asistir y en el que además de no reconocérseles taxativamente en la ley principios procesales universales, sean doblemente victimizadas las víctimas; por el delincuente y por el propio proceso.
“La víctima, en el nuevo esquema, queda fuera de la escena. El estado ocupa su lugar y ella pierde su calidad de sujeto de derechos. Al desaparecer la noción de daño y, con ella, la de ofendido, la víctima pierde todas sus facultades de intervención en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo estado solo requerirá su presencia a los efectos de utilizarla como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corresponde.” [2]
No obstante en tenemos en nuestra ley, matizada por lo inquisitivo en la primera de sus fases, un procedimiento donde la víctima del delito goza de todos sus derechos, ejerce por si misma ( claro en el caso de que sea abogado) o a través de su representante todos sus derechos. Nos referimos a la Querella Criminal en los delitos de Injuria y Calumnia, pero es que estamos hablando de un porciento ínfimo de los delitos recogidos en el Código Penal; Ley 62/1987. En la inmensa mayoría, en los delitos de acción pública se le mantiene como sujeto pasivo del proceso, no con la concepción de sujeto procesal, sino como un ente al margen del mismo.
En la jurisdicción penal cubana, cuando existe la llamada responsabilidad civil derivada de la responsabilidad penal regulada en el artículo 70 del Código Penal, aun cuando se reconozca la misma, cuando en la resolución judicial que pone fin al proceso se le de esta compensación material por el daño sufrido (obsérvese que decimos material pues el daño moral o psíquico no se repara) bien sea considerado como resarcimiento, como reparación etc. Le dejamos a la víctima una vía maravillosa para odiar al sistema procesal; la caja de resarcimiento. Trámites, demoras, diferencia sustancial entre valor legal declarado en resolución judicial y valor real en la sociedad, idas y venidas por instituciones, bancos etc.
Estamos hablando en el caso de delitos contra un patrimonio o donde se ha afectado un patrimonio, o al menos donde se puede hacer una valoración económica del daño o lesión sufrido. ¿Dónde quedan entonces la familia, la salud del individuo cuando hablamos de bienes jurídicos vulnerados como la vida o la integridad corporal? Pero es que la asistencia como testigo siendo víctima, y maniatada por el sistema a decir su dicho, y aun poder ser enjuiciada por Perjurio si miente al tribunal, lo obliga a ver nuevamente el rostro del acusado, a retrotraer todo un pasado tal vez en cierta manera olvidado, a reabrir viejas heridas sicológicas producidas por el delito, a sentir miedo nuevamente esta vez en la sala del juicio, a temer encontrarse nuevamente con su victimario cuando este cumpla la sanción, del tipo que sea, en las afueras de las instituciones judiciales.
“¿Quién no está en situación de entender la frustración que la víctima debe experimentar cuando al finalizar el proceso penal se condena al autor a una pena pecuniaria o privativa de libertad, mientras que la propia víctima se queda con las manos vacías? ¿Y no resulta perturbada la indemnización en el proceso civil de una manera adicional por el hecho de que el autor deba pagar en primer lugar la multa o de que se le impida a éste - debido al cumplimiento de la pena privativa de libertad - que haga frente a dicha responsabilidad?”[3]
En la jurisdicción militar se parte de un reconocimiento y estipulación en la propia Ley Procesal Penal Militar de una enunciación de principios procesales pero que tienen trascendencia política. En su Título I- Disposiciones Generales del Proceso Penal Militar podemos encontrar una serie de lineamientos procesales con gran trascendencia, pero es en el Capítulo III De los Deberes y Derechos de los Participantes en el Proceso donde podemos encontrar los principales postulados procesales y políticos referidos a la víctima como parte del proceso penal militar. Es de suma importancia pues si bien lo recoge con el nombre de perjudicado ( la legislación procesal civil también la nombra en algunas ocasiones por el mismo nombre).
En la Sección Tercera” Del Perjudicado” reconoce específicamente los derechos que tiene la víctima en este tipo de proceso, pero que son sin lugar a dudas de una técnica muy superior a como lo recoge la jurisdicción penal de tipo civil.
Nos dice que el perjudicado es la persona natural o jurídica que a consecuencia de un delito o contravención haya sufrido un daño físico, moral o patrimonial. El perjudicado se reconoce como tal a partir de resolución fundada del Instructor Fiscal, del Fiscal o del propio Tribunal. Las autoridades actuantes le explicarán sus derechos. Incluso la renuncia a ser considerado como perjudicado, no excluye la restitución, reparación o indemnización que a su favor pueda acordarse en la sentencia.
Cuando la Ley de Procedimiento Penal Militar habla de perjudicado no es más que la víctima del delito a la que se eleva al rango de parte dentro del proceso. Se le reconocen derechos que para el perjudicado en la vía civil serían una utopía o al menos algo inalcanzable. Puede ella o su representante (hasta la posibilidad de nombrar un representante le es reconocida) pueden examinar la causa, proponer pruebas, formular peticiones y recurrir las actuaciones del investigador militar, el instructor fiscal, el fiscal o las del propio tribunal. Se le reconoce la posibilidad de ejercitar la acción en los delitos perseguibles a instancia del perjudicado.
Cuando se produce la muerte de una persona, sus herederos adquieren el derecho a participar en el proceso con carácter de perjudicado.
Cuando la LPPM se refiere a la declaración de los testigos y perjudicados, le reconoce a estos últimos a interrogar a los primeros. La negativa a responder preguntas se hará constar en acta. Todo lo concerniente al interrogatorio de testigos le es aplicable al interrogatorio a los perjudicados.
En lo referido a los medios de impugnación vuelve a reconocerle el derecho a establecer el recurso de casación al perjudicado. La LPPM brinda la posibilidad además de recusar a algún miembro del tribunal, el fiscal, instructores, etc.
Hay que tener en cuenta que en todo proceso penal se ha de velar por las garantías procesales del acusado pero sin menoscabar que el galantismo no puede ir a proteger la impunidad como bien dice el profesor José María Tiberino Pacheco, profesor de Derecho Procesal Penal de la universidad de Costa Rica.[4]
Sin embargo en e Título De la Recusación y Excusa de la Ley 5/1977(Ley de Procedimiento Penal, es decir la llamada jurisdicción penal civil), artículo 22 no se le reconoce a la víctima el derecho a recusar, no se le notifican las sentencia etc. (artículo 85 LPP), uno de los momentos donde se refiere a la víctima es en cuanto a las acciones de instrucción sobre el hecho de socorrerlas. Si la víctima que asiste al proceso por una causa injustificada no asiste, puede ser multada con 50 pesos. Advertimos sobre esto pues la víctima en la jurisdicción común asiste al proceso como mera espectadora, sin intervención, solo como testigo del mismo.
La jurisdicción común autoriza el careo entre testigos y el acusado, de lo que se puede inferir que la víctima podrá ser sometida a un careo con el acusado, lo que podría dañar su estabilidad sicológica.
En el proceso penal cubano tenemos solo un momento donde la víctima puede ser parte dentro del mismo, un momento procesal donde el llamado por nuestra ley de trámites penales perjudicado adquiere una mayor dimensión y puede hacer todo lo que desde un inicio en la jurisdicción penal militar se le reconoce a los perjudicados en dicho proceso.
Nos estamos refiriendo al momento en que el fiscal solicita el sobreseimiento y el tribunal lo considera injustificado le ofrecerá directamente el proceso a l perjudicado, si lo hubiere, para que en un plazo no mayor de 10 días hábiles ejercite la acción penal en una acusación particular .Como bien apunta el Profesor Alberto Bobino, Profesor de Derecho Penal y criminología de la Universidad de Buenos Aires, la asunción de la persecución por el estado de la casi totalidad de delitos deja en una incómoda posición a la víctima dentro del proceso penal..[5]
En los artículos siguientes nuestra ley de trámites penales regula todo este proceso del perjudicado como parte. Lo interesante es que permite al fiscal adherirse a las conclusiones definitivas del Defensor(o a la del acusador claro está) .Es interesante pues como víctima podría verse en una contienda legal contra el acusado representado por su defensor y contra el propio fiscal.
En el artículo 275 y siguientes se refiere a la responsabilidad civil derivada de la penal y deja la posibilidad abierta a recurrir a la vía civil cuando existen lesionados donde aun la sanidad no ha podido determinarse y el proceso penal ha seguido su curso.
En los juicios a puertas cerradas (artículo 305) si bien se faculta al tribunal a autorizar la presencia del perjudicado, lo cierto es que la ley no lo expresa taxativamente como uno de sus derechos.
Conclusiones
1. La no existencia de un conjunto de principios político-procesales en la Ley de Procedimiento Penal Cubana propician la indefensión de la víctima.
2. El papel atribuido a la víctima en la jurisdicción penal común es de mero espectador, sin tener a su disposición elementos que hagan de ella una parte del proceso.
3. En la llamada jurisdicción penal militar la víctima tiene o puede jugar un papel protagónico dentro del proceso al ser considerada como parte en el mismo.
4. La persecución de delitos por el estado y la reducción de la iniciativa privada a solo dos delitos Injuria y Calumnia) minimiza el papel que podría tener la víctima en el proceso penal cubano.
5. Existe desconocimiento por una gran parte de los operadores del derecho penal de las bondades y garantías en cuanto a víctima se refiere de la jurisdicción penal militar.
Recomendaciones
1. Que en futuros proyectos de Legislación Procesal Penal la víctima sea reconocida como parte dentro del proceso penal, amén de que existan una o dos jurisdicciones.
2. Debería en futuras legislaciones permitirse una mayor iniciativa privada, es decir, ampliar el número de delitos donde la acción penal estuviese en manos del perseguibles por el perjudicado.
3. Difundir entre los operadores del derecho las bondades y garantías de la jurisdicción penal militar, para se vaya creando una cultura de apego a la llamada victimología.
[1] Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimasde delitos y del abuso de poder
Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985
[2]“Alberto Bovino. Profesor de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Buenos Aires en “ La victima como sujeto público y el estado como sujeto sin derecho” tomado de la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, alojada en el sitio www.cienciaspenales.org
[3] UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO"Visión de un sistema penal y procesal justo para el hombre como individuo y ser social (*) Profesor Dr.Dr.h.c. ALBIN ESER, M.C.J.Director del Instituto Max-Planck de Derecho penalextranjero e internacional Freiburg im Breisgau (Alemania). Tomado de la Revista de la Asociación de Ciencia Penales de Costa Rica, alojada en el sitio www.cienciaspenales.org
[4] “Por otro lado un peligro encubierto atenta contra el debido proceso: el olvidar que el proceso es un instrumento de justicia y no un instrumento de la impunidad. El no tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías al imputado, sino que también debe ser un medio de defensa social. En esta materia, como en todas, el éxito depende de encontrar el punto de equilibrio, el justo medio aristotélico. El garantismo también puede ser un vicio, y de él se aprovechan los sectores autoritarios para desacreditar el debido proceso. En “Debido Proceso y Pruebas Penales”. Conferencia dictada el 29 de octubre de 1992 en el seminario "El indígena frente al sistema penal: cuestiones probatorias", celebrado en La Paz, Bolivia
[5] “A través de la persecución estatal, la víctima ha sido excluida por completo del conflicto que, se supone, representa todo caso penal. Una vez que la víctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el discurso jurídico utiliza un concepto especifico, el concepto de bien jurídico. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es mas que la víctima objetivada en el tipo penal. La exclusión de la víctima es tan completa que, a través de la indisponibilidad de los bienes jurídicos, se afirma que la decisión que determina cuando un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular o portador, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter jurídico-penal. Esta concepción de la víctima como sujeto privado no es compatible con el carácter de sujeto de derecho que los actuales ordenamientos jurídicos positivos otorgan a los individuos.”
Ø Víctima y Jurisdicción en Cuba: Apuntes
Autor:
Ø Lic. Manuel Alberto Leyva Estupiñán
Holguín, Febrero del 2007
Resumen
Cuando hablamos de la victimología como una ciencia de reciente aparición siempre se hace alusión a sus problemas y al tratamiento deficiente que recibe en las legislaciones penales contemporáneas.
En la legislación procesal penal en la vía civil existe una marcada desprotección de la víctima o también llamado perjudicado, que hace de este sujeto un ser indefenso. Entre ello podemos decir que no está reconocido el papel que merece en los principios que sustenta nuestra legislación, así como el hecho de que la misma, al no ser considerada como parte, sino como testigo en el proceso, no tiene las facultades o derechos que debería tener.
No obstante, en la jurisdicción penal militar, la víctima o perjudicado está recogido en la parte dogmática de dicha legislación y es considerada como parte en el proceso penal, con todas las facultades y derechos que como tal se le reconoce.
Existe desconocimiento por parte de los operadores del derecho de las garantías procesales a la víctima dentro del proceso penal militar.
Cuando hablamos de las víctimas de un delito, normalmente nos vienen a la mente un sinnúmero de ideas sobre una persona que ha sufrido un menoscabo en su persona o sus bienes. El campo de la llamada victimología es de data reciente. Pertenece más al campo de la criminología que al Derecho Penal. De hecho, durante muchísimo tiempo la víctima de un delito no era más que un ser olvidado y al que se iba ante él solo con la intención de buscar más elementos probatorios con los cuales demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado.
El Derecho Penal va a sancionar efectos, no a buscar causas aun cuando si las analice a la hora de enjuiciar o sancionar. De hecho al transitar las ciencias penales por distintos estadíos en el tiempo van surgiendo nuevas escuelas de pensamiento, nuevas corrientes que van aportando su granito de arena al fenómeno criminal. Pero desde la llamada escuela clásica, las distintas corrientes de pensamiento penal han ido al análisis del hecho delictivo, a la persona infractora del orden socia o en el mejor de los casos a ambos.
Sin embargo, es la víctima del delito el ser más perjudicado y quien ha sufrido un peligro o una lesión.
La criminología como ciencia interdisciplinaria y esencialmente empírica ha sido la encargada de ir llevando, poco a poco, a la víctima al lugar que merece, o al menos, a tratar de allanarle su escabroso camino. Pero aun así, no es el tratamiento que merece pues la criminol0gía estudia además al delito, al delincuente y al control social.
Hay una definición sobre la víctima que nos podría ilustrar, sin embargo como definición propia del derecho internacional necesita ser recogida de una u otra manera por las legislaciones nacionales, o cuando menos, que estas se atemperaran a la misma.
“Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. “[1]
Cuando analizamos la definición anterior vemos que aun partiendo de una convención internacional, solo se limita a reconocer como víctima a las personas que sufran o hayan sido lesionadas de cualquier manera por acciones u omisiones pero que hayan violado la legislación penal nacional.
En Cuba la víctima de delitos también se encuentra olvidada. La víctima requiere de un trato especial, pues ya ha sido perjudicado de alguna manera y solo espera del sistema de justicia el resarcimiento, la indemnización, un trato justo y no discriminado, un acceso a las sedes de justicia de manera tal que pueda escucharse su dicho por las salas de justicia, que sea una justicia no demorada pues ya no lo sería justicia, etc.
Para adentrarnos en el tema debemos partir de algunas cuestiones básicas. En primer lugar Cuba mantiene contra toda lógica dos jurisdicciones, la común o civil y la jurisdicción militar. A primera vista no parece existir una relación inmediata entre jurisdicción y víctima, sin embargo en nuestro proceso penal la existencia de sistemas paralelos para decir el derecho lleva a que tengan tratamientos diferentes las víctimas en los procesos penales de tipo civil de los procesos penales de tipo militar.
La jurisdicción como categoría o concepto, como presupuesto de la actividad jurisdiccional consiste en un decir del derecho, en la facultad que tienen todos los tribunales para juzgar y conocer de los delitos ocurridos en el territorio nacional. La competencia es la que va a determinar el grado y eficacia de esa jurisdicción, le va a imponer límites, barreras.
En primer lugar la actual Ley de Procedimiento Penal, Ley No 5 del año 1977 modificada en varias ocasiones no tiene un sistema de principios político procesales que fundamentes y sean punto de partida de cualquier análisis. En otras legislaciones procesales como el Código Orgánico Procesal Venezolano o el Código Procesal Modelo para Iberoamérica se parte de una conceptualización y reconocimiento de principios procesales, recogidos en algunos casos en la Constitución y en otros añadidos a la legislación procesal. Cuba no es el caso, nuestra Ley Procesal si bien recoge algunos de los principios, lo hace de manera suelta podríamos decir, en distintas partes de su articulado. Apuntamos esto, pues soy del criterio de que en esta conceptualización bien podría dársele un papel importante a la víctima como parte del proceso y no como mero sujeto.
Nuestra legislación procesal penal común no la considera parte, solo la llama al proceso como un testigo más, para la búsqueda de una verdad material, no para oír su dicho, atender sus intereses, resarcirle el menoscabo que ha sufrido. No obstante en la jurisdicción penal militar si es considerada como parte, en esta puede ejercer todas las atribuciones de parte; proponer pruebas, rechazarlas, proponer testigos etc. Lo ilógico resulta que al preguntarle su opinión a los abogados, acostumbrados a la jurisdicción común manifiesten su desagrado con este tipo de proceso, consideren peyorativamente al juicio oral en esta jurisdicción como una asamblea, y la vean desnaturalizada, pervertida a los ojos de un proceso al que están acostumbrados a asistir y en el que además de no reconocérseles taxativamente en la ley principios procesales universales, sean doblemente victimizadas las víctimas; por el delincuente y por el propio proceso.
“La víctima, en el nuevo esquema, queda fuera de la escena. El estado ocupa su lugar y ella pierde su calidad de sujeto de derechos. Al desaparecer la noción de daño y, con ella, la de ofendido, la víctima pierde todas sus facultades de intervención en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo estado solo requerirá su presencia a los efectos de utilizarla como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corresponde.” [2]
No obstante en tenemos en nuestra ley, matizada por lo inquisitivo en la primera de sus fases, un procedimiento donde la víctima del delito goza de todos sus derechos, ejerce por si misma ( claro en el caso de que sea abogado) o a través de su representante todos sus derechos. Nos referimos a la Querella Criminal en los delitos de Injuria y Calumnia, pero es que estamos hablando de un porciento ínfimo de los delitos recogidos en el Código Penal; Ley 62/1987. En la inmensa mayoría, en los delitos de acción pública se le mantiene como sujeto pasivo del proceso, no con la concepción de sujeto procesal, sino como un ente al margen del mismo.
En la jurisdicción penal cubana, cuando existe la llamada responsabilidad civil derivada de la responsabilidad penal regulada en el artículo 70 del Código Penal, aun cuando se reconozca la misma, cuando en la resolución judicial que pone fin al proceso se le de esta compensación material por el daño sufrido (obsérvese que decimos material pues el daño moral o psíquico no se repara) bien sea considerado como resarcimiento, como reparación etc. Le dejamos a la víctima una vía maravillosa para odiar al sistema procesal; la caja de resarcimiento. Trámites, demoras, diferencia sustancial entre valor legal declarado en resolución judicial y valor real en la sociedad, idas y venidas por instituciones, bancos etc.
Estamos hablando en el caso de delitos contra un patrimonio o donde se ha afectado un patrimonio, o al menos donde se puede hacer una valoración económica del daño o lesión sufrido. ¿Dónde quedan entonces la familia, la salud del individuo cuando hablamos de bienes jurídicos vulnerados como la vida o la integridad corporal? Pero es que la asistencia como testigo siendo víctima, y maniatada por el sistema a decir su dicho, y aun poder ser enjuiciada por Perjurio si miente al tribunal, lo obliga a ver nuevamente el rostro del acusado, a retrotraer todo un pasado tal vez en cierta manera olvidado, a reabrir viejas heridas sicológicas producidas por el delito, a sentir miedo nuevamente esta vez en la sala del juicio, a temer encontrarse nuevamente con su victimario cuando este cumpla la sanción, del tipo que sea, en las afueras de las instituciones judiciales.
“¿Quién no está en situación de entender la frustración que la víctima debe experimentar cuando al finalizar el proceso penal se condena al autor a una pena pecuniaria o privativa de libertad, mientras que la propia víctima se queda con las manos vacías? ¿Y no resulta perturbada la indemnización en el proceso civil de una manera adicional por el hecho de que el autor deba pagar en primer lugar la multa o de que se le impida a éste - debido al cumplimiento de la pena privativa de libertad - que haga frente a dicha responsabilidad?”[3]
En la jurisdicción militar se parte de un reconocimiento y estipulación en la propia Ley Procesal Penal Militar de una enunciación de principios procesales pero que tienen trascendencia política. En su Título I- Disposiciones Generales del Proceso Penal Militar podemos encontrar una serie de lineamientos procesales con gran trascendencia, pero es en el Capítulo III De los Deberes y Derechos de los Participantes en el Proceso donde podemos encontrar los principales postulados procesales y políticos referidos a la víctima como parte del proceso penal militar. Es de suma importancia pues si bien lo recoge con el nombre de perjudicado ( la legislación procesal civil también la nombra en algunas ocasiones por el mismo nombre).
En la Sección Tercera” Del Perjudicado” reconoce específicamente los derechos que tiene la víctima en este tipo de proceso, pero que son sin lugar a dudas de una técnica muy superior a como lo recoge la jurisdicción penal de tipo civil.
Nos dice que el perjudicado es la persona natural o jurídica que a consecuencia de un delito o contravención haya sufrido un daño físico, moral o patrimonial. El perjudicado se reconoce como tal a partir de resolución fundada del Instructor Fiscal, del Fiscal o del propio Tribunal. Las autoridades actuantes le explicarán sus derechos. Incluso la renuncia a ser considerado como perjudicado, no excluye la restitución, reparación o indemnización que a su favor pueda acordarse en la sentencia.
Cuando la Ley de Procedimiento Penal Militar habla de perjudicado no es más que la víctima del delito a la que se eleva al rango de parte dentro del proceso. Se le reconocen derechos que para el perjudicado en la vía civil serían una utopía o al menos algo inalcanzable. Puede ella o su representante (hasta la posibilidad de nombrar un representante le es reconocida) pueden examinar la causa, proponer pruebas, formular peticiones y recurrir las actuaciones del investigador militar, el instructor fiscal, el fiscal o las del propio tribunal. Se le reconoce la posibilidad de ejercitar la acción en los delitos perseguibles a instancia del perjudicado.
Cuando se produce la muerte de una persona, sus herederos adquieren el derecho a participar en el proceso con carácter de perjudicado.
Cuando la LPPM se refiere a la declaración de los testigos y perjudicados, le reconoce a estos últimos a interrogar a los primeros. La negativa a responder preguntas se hará constar en acta. Todo lo concerniente al interrogatorio de testigos le es aplicable al interrogatorio a los perjudicados.
En lo referido a los medios de impugnación vuelve a reconocerle el derecho a establecer el recurso de casación al perjudicado. La LPPM brinda la posibilidad además de recusar a algún miembro del tribunal, el fiscal, instructores, etc.
Hay que tener en cuenta que en todo proceso penal se ha de velar por las garantías procesales del acusado pero sin menoscabar que el galantismo no puede ir a proteger la impunidad como bien dice el profesor José María Tiberino Pacheco, profesor de Derecho Procesal Penal de la universidad de Costa Rica.[4]
Sin embargo en e Título De la Recusación y Excusa de la Ley 5/1977(Ley de Procedimiento Penal, es decir la llamada jurisdicción penal civil), artículo 22 no se le reconoce a la víctima el derecho a recusar, no se le notifican las sentencia etc. (artículo 85 LPP), uno de los momentos donde se refiere a la víctima es en cuanto a las acciones de instrucción sobre el hecho de socorrerlas. Si la víctima que asiste al proceso por una causa injustificada no asiste, puede ser multada con 50 pesos. Advertimos sobre esto pues la víctima en la jurisdicción común asiste al proceso como mera espectadora, sin intervención, solo como testigo del mismo.
La jurisdicción común autoriza el careo entre testigos y el acusado, de lo que se puede inferir que la víctima podrá ser sometida a un careo con el acusado, lo que podría dañar su estabilidad sicológica.
En el proceso penal cubano tenemos solo un momento donde la víctima puede ser parte dentro del mismo, un momento procesal donde el llamado por nuestra ley de trámites penales perjudicado adquiere una mayor dimensión y puede hacer todo lo que desde un inicio en la jurisdicción penal militar se le reconoce a los perjudicados en dicho proceso.
Nos estamos refiriendo al momento en que el fiscal solicita el sobreseimiento y el tribunal lo considera injustificado le ofrecerá directamente el proceso a l perjudicado, si lo hubiere, para que en un plazo no mayor de 10 días hábiles ejercite la acción penal en una acusación particular .Como bien apunta el Profesor Alberto Bobino, Profesor de Derecho Penal y criminología de la Universidad de Buenos Aires, la asunción de la persecución por el estado de la casi totalidad de delitos deja en una incómoda posición a la víctima dentro del proceso penal..[5]
En los artículos siguientes nuestra ley de trámites penales regula todo este proceso del perjudicado como parte. Lo interesante es que permite al fiscal adherirse a las conclusiones definitivas del Defensor(o a la del acusador claro está) .Es interesante pues como víctima podría verse en una contienda legal contra el acusado representado por su defensor y contra el propio fiscal.
En el artículo 275 y siguientes se refiere a la responsabilidad civil derivada de la penal y deja la posibilidad abierta a recurrir a la vía civil cuando existen lesionados donde aun la sanidad no ha podido determinarse y el proceso penal ha seguido su curso.
En los juicios a puertas cerradas (artículo 305) si bien se faculta al tribunal a autorizar la presencia del perjudicado, lo cierto es que la ley no lo expresa taxativamente como uno de sus derechos.
Conclusiones
1. La no existencia de un conjunto de principios político-procesales en la Ley de Procedimiento Penal Cubana propician la indefensión de la víctima.
2. El papel atribuido a la víctima en la jurisdicción penal común es de mero espectador, sin tener a su disposición elementos que hagan de ella una parte del proceso.
3. En la llamada jurisdicción penal militar la víctima tiene o puede jugar un papel protagónico dentro del proceso al ser considerada como parte en el mismo.
4. La persecución de delitos por el estado y la reducción de la iniciativa privada a solo dos delitos Injuria y Calumnia) minimiza el papel que podría tener la víctima en el proceso penal cubano.
5. Existe desconocimiento por una gran parte de los operadores del derecho penal de las bondades y garantías en cuanto a víctima se refiere de la jurisdicción penal militar.
Recomendaciones
1. Que en futuros proyectos de Legislación Procesal Penal la víctima sea reconocida como parte dentro del proceso penal, amén de que existan una o dos jurisdicciones.
2. Debería en futuras legislaciones permitirse una mayor iniciativa privada, es decir, ampliar el número de delitos donde la acción penal estuviese en manos del perseguibles por el perjudicado.
3. Difundir entre los operadores del derecho las bondades y garantías de la jurisdicción penal militar, para se vaya creando una cultura de apego a la llamada victimología.
[1] Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimasde delitos y del abuso de poder
Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985
[2]“Alberto Bovino. Profesor de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Buenos Aires en “ La victima como sujeto público y el estado como sujeto sin derecho” tomado de la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, alojada en el sitio www.cienciaspenales.org
[3] UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO"Visión de un sistema penal y procesal justo para el hombre como individuo y ser social (*) Profesor Dr.Dr.h.c. ALBIN ESER, M.C.J.Director del Instituto Max-Planck de Derecho penalextranjero e internacional Freiburg im Breisgau (Alemania). Tomado de la Revista de la Asociación de Ciencia Penales de Costa Rica, alojada en el sitio www.cienciaspenales.org
[4] “Por otro lado un peligro encubierto atenta contra el debido proceso: el olvidar que el proceso es un instrumento de justicia y no un instrumento de la impunidad. El no tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías al imputado, sino que también debe ser un medio de defensa social. En esta materia, como en todas, el éxito depende de encontrar el punto de equilibrio, el justo medio aristotélico. El garantismo también puede ser un vicio, y de él se aprovechan los sectores autoritarios para desacreditar el debido proceso. En “Debido Proceso y Pruebas Penales”. Conferencia dictada el 29 de octubre de 1992 en el seminario "El indígena frente al sistema penal: cuestiones probatorias", celebrado en La Paz, Bolivia
[5] “A través de la persecución estatal, la víctima ha sido excluida por completo del conflicto que, se supone, representa todo caso penal. Una vez que la víctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el discurso jurídico utiliza un concepto especifico, el concepto de bien jurídico. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es mas que la víctima objetivada en el tipo penal. La exclusión de la víctima es tan completa que, a través de la indisponibilidad de los bienes jurídicos, se afirma que la decisión que determina cuando un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular o portador, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter jurídico-penal. Esta concepción de la víctima como sujeto privado no es compatible con el carácter de sujeto de derecho que los actuales ordenamientos jurídicos positivos otorgan a los individuos.”
miércoles, 2 de mayo de 2007
La Adopción de niños en Cuba: mirada al pasado y al presente
Autor: Lic. Manuel Alberto Leyva Estupiñán
Prof. Derecho
Universidad de Holguín “Oscar Lucero Moya”
Cuba
“La familia socialista se basa en relaciones de fraternal colaboración y comprensión mutua (...) El régimen socialista ha equiparado en derechos al hombre y a la mujer. Excluye la opresión y la desigualdad entre los sexos.”
(F.V.Konstantinov
Capítulo 1.
Generalidades del tema
Esta institución jurídica ya se encontraba regulada entre babilonios, en el Código de Hammurabi (2285 a 2242 a.n.e.) y también era conocida por los hebreos y los griegos; pero solo en el Derecho Romano se regula sistemáticamente dicha institución. En Roma esta institución revistió dos formas distintas: la arrogación y la adopción propiamente dicha.
Lo que ahora se presenta ante ustedes es el comienzo de un proyecto mucho más ambicioso que una investigación. En el capítulo final se muestran una serie de datos sobre la institución en otros países, a medida que pase el tiempo y se aporten más datos se piensa incluir un número mayor de países.
En el trabajo que se presenta se tienen en cuenta algunos de los objetivos del Código de Familia de 1975, en lo referido al tema de la adopción, entre los cuales se quieren resaltar dos:
1. El cumplimiento por los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos en su
protección, alimentación, formación moral y educación.
2. La plena realización del principio de igualdad entre todos los hijos.
La figura jurídica de adopción que conocieron dichas civilizaciones no es la misma que contempla la legislación. La adopción es una institución que ha existido en la mayor parte de los pueblos antiguos, se encuentran rastros de ella en las legislaciones de Egipto, Caldea, India y Grecia pero es en Roma donde llega a un desenvolvimiento posterior más completo, porque la adopción ha ido evolucionando a través de la historia, modificando sus objetivos de acuerdo con las transformaciones de la estructura socioeconómica en las distintas épocas y países. En Grecia y Roma la adopción tenia un matiz político y religioso debido a la importancia que en época se le concedía al culto familiar y la continuidad de este.
En una de sus platicas el escritor, filósofo y sabio Cicerón al referirse a ella decía que “las adopciones llevaban consigo el derecho de suceder en el nombre, en los bienes y en los dioses lares”. Hoy ha cambiado bastante, pero sin lugar a dudas todavía tiene algo de lo que preño al derecho de los romanos.
En la Enciclopedia Jurídica Española en su tomo Primero aparece que la “adopción consiste en el acto de prohijar o recibir como hijo propio, con arreglo a las leyes, al que lo es de otro naturalmente”(2)
En las antiguas civilizaciones, era un recurso ofrecido por la religión y las leyes a aquellos que carecían herederos para asegurar la continuidad de la estirpe y la supervivencia del culto domestico. Con ella se aseguraba la conservación del culto a los dioses y se impedía la extinción de la familia, cuya peroración se estimaba políticamente necesaria. Por eso es que en el acto jurídico en que se constituía la adopción se requería como solemnidad especial la intervención del Estado.
En las Partidas aparecía” tanto quiere decir como prohijamiento, que es una manera que establecieron las leyes por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean naturalmente” (3)
En la decadencia del imperio romano fueron evolucionando las motivaciones político-religiosos de la adopción. Paulatinamente la institución se transforma. En un principio, en imitación de la naturaleza, se exigía en el adoptante para adoptar, el requisito de la capacidad física para engendrar, después se amplio su ámbito y permite adoptar a los castrados. En la época de Justiniano al lado de la adopción plena surge la adopción menos plena que a diferencia de aquella, dejaba al adoptado en su familia original y simplemente le hacia adquirir derechos sucesorios a la herencia del adoptante.
Según el Diccionario Enciclopédico Hispano –Americano de Literatura, Ciencias y Artes de inicios del siglo XX la adopción descansa como teoría en el principio Adoptio est aemuela naturae, sev naturae imago ( El que por naturaleza no puede ser padre o hijo, no puede serlo por adopción).
Al tratar un tema como este se hace necesario consultar primero algunas bibliografías sobre la familia en sus diversas instituciones. Partiendo por ejemplo del matrimonio, su naturaleza jurídica, sus efectos etc.
En la adopción encontramos rastros suyos en la antigua Roma, pero que en muchos casos se pierden en la madeja y no vuelven a aparecer hasta después de cientos de años.
Los francos la negaron expresamente, pero en algunos de sus tribus se efectuaba con cierta solemnidad un prohijamiento pero con más efectos morales y militares que jurídicos.
En la edad media la institución desaparece prácticamente en la mayoría de los estados europeos y reaparece con las recopilaciones del Derecho Románico.
En España cuyo Derecho es matriz del nuestro ni la arrogación ni la adopción fueron reconocidas en el Fuero Viejo, ni en el Fuero Juzgo, ni en los Fueros Municipales. Solo aparecen a partir del Fuero Real, las Leyes de Partidas y la Novísima Recopilación, así como las Leyes del Toro. El Derecho Canónico o Eclesiástico que rigió paralelamente a estas legislaciones respeto la legislación civil dándole a la adopción un matiz de caridad.
Capítulo 2.
La adopción en el Derecho Romano.
Como bien han dicho los estudiosos del derecho, Roma nos legó un caudal de conocimientos grandioso. No se trata ya de sus construcciones o su Latín, sino también de su Derecho; en el trabajo que se trata se hablara de la adopción. Con los romanos no se encontraran definiciones precisas sobre algo en particular. Baste recordar a Javoleno” Toda definición en Derecho es peligrosa”
Para la Roma de los Césares la máxima capacidad jurídica se alcanzaba a los 25 años de edad y para ello se necesitaba ostentar la condición de Caput. Esta era la unión de los tres estados; status libertatis(estado de libertad), status civitatis(estado de ciudadanía) y status familiae(estado de familia).
La familia romana tal y como se tiene el concepto contemporáneo de ella, difiere bastante de la actual. Desde el punto de vista la familia o mejor dicho los miembros de la familia romana se clasificaban en sui iuris (personas de Derecho propio) y alieni iuris (personas de Derecho ajeno). El sui iuris era el pater familias, no estaba sometido a la autoridad de nadie. Gozaba de un conjunto de facultades sea cual fuere su edad. Era el varón de más edad de la familia. La patria potestas se tiene sobre los hijos naturales y adoptivos. Solo la podían tener los ciudadanos (en un principio los que habitaban la civitas, más tarde con Caracalla se extiende al resto de la población). Era un conjunto de atribuciones del jefe de familia regulados en interés de este y no de los hijos. Fueron grandes facultades que fueron decreciendo a medida que las relaciones familiares entraban en un nuevo período. Tenía como características:
a) No se modificaba(aunque se desarrollaran las facultades del sometido a ella).
b) Era facultad del jefe de familia, el antepasado varón más viejo
c) La madre nunca tenia la patria potestas en Roma.
El desarrollo económico de la sociedad romana potenciaría el surgimiento de nuevos intereses relacionados con la adopción no solo por parte de los adoptantes sino también de los adoptados. Muchos encontraron en esta institución la forma de ingresar a una clase social determinada y de allí escalar a posiciones elevadas por un matrimonio ventajoso u obtener una magistratura. Entre los numerosos ejemplos que podemos citar se encuentra la costumbre extendida entre los patricios de renunciar a su condición e ingresar en la plebe -transitio ad plebem - para poder aspirar al tribunado. También en las más altas capas de la sociedad el ingresar en nueva familia podía brindarle a la persona posibilidades insospechadas. Augusto había sido adoptado por la familia de los Julios a la que pertenecía César, de quien sería sucesor, la historia se repite entre Augusto y Tiberio (42 a.n.e - 37 n.e). Nerón(37-68 n.e) ascendería al trono imperial por haber sido adoptado por Claudio
(10-54 n.e).
El Derecho Romano reguló dos clases de Adopción: la propiamente dicha y la Arrogación, las diferencias entre ellas las explica Modestino en un texto que reza: “Se adoptan los hijos de familia, se arrogan los que son dueños de sí”.
La Adopción propiamente dicha procedía en el caso de que fuera incorporado al grupo familiar un alieni iuris y este sentido, se rompían los vínculos del adoptante con su familia anterior y surgían otros nuevos que lo sometían a la potestad del pater de la familia receptora.
Los romanos al establecer la clasificación de los hijos los dividían en legítimos e ilegítimos. Es un error en técnica jurídica pues el hijo adoptado no tiene ninguna diferencia legal del procreado en matrimonio. Clases de hijos ilegítimos:
Ø Naturales: nacidos en concubinato, eran sui iuris y adquirían la condición de la madre en el momento del parto.
Ø Espúreos (vulgo concepti): nacidos de uniones transitorias
Ø Adulterinos: nacidos de mujer casada con quien no es su marido
Ø Incestuosos: de uniones prohibidas por la ley por causa de parentesco.
Los hijos espúreos, adulterinos e incestuosos nacían sui iuris y únicamente tenían parentesco cognaticio con la madre y a diferencia de los naturales nunca podían ser legitimados.
Inicialmente la fórmula utilizada para materializar la adopción surgía de la unión de dos instituciones, la mancipatium y la in iure cessio, en virtud de lo establecido por la Tabla IV: “Si un hijo fuese vendido tres veces por su padre, quede fuera de su potestad.”, lo cual no establecía prácticamente diferencia alguna entre la prole y los objetos dentro del patrimonio del pater. Justiniano transformaría todo el sentido de las formalidades exigidas para la adopción al reducirlas a la mera declaración de voluntad del padre y el adoptante ante el magistrado competente.
Justiniano diferenció la adopción plena (concedida a los ascendientes) de la menos plena, privativa de los extraños. Mediante esta fórmula eran protegidos los derechos patrimoniales de los adoptados, especialmente de los extraños quienes pese a haber adquirido derechos sucesorios en la familia receptora, no perdían los vínculos hereditarios en el seno de la familia natural.
Aquí se puede divisar un antecedente de la clasificación de adopción plena y adopción simple que existe en algunos ordenamientos jurídicos.
Requisitos para adoptar:
Ø Sui Iuris y ser además varón
Ø Aptitud física en el adoptante para procrear( no la tenían los castrados, ni los impúberes)
Ø No se admitía la condición ni el plazo
Ø No se podía adoptar por segunda vez al que después de adoptado se emancipo.
En lo tocante a las edades, el Derecho Romano exigía que el adoptante tuviera al menos 18 años más que el adoptado en concepto de hijo y 36 más en el caso que fuese recibido como nieto.
Otro elemento importante fue el sexo. Inicialmente el derecho de adoptar fue concedido a los hombres sui iuris. Diocleciano (245- 313) extendería esta posibilidad a las mujeres que hubiesen perdido a sus hijos y León el filósofo (emperador de Oriente de 886 a 912), finalmente, a todas las mujeres.
La Arrogación no era más que la adopción de un sui iuris y de todas las personas que estuvieran sometidas a él. Dado que comprometía a una persona con plena capacidad y los demás miembros del agregado social (y con ello la existencia misma de una familia y su culto doméstico), necesitaba muchas más formalidades que la adopción propiamente dicha y extinguía todas las relaciones familiares anteriores.
En los primeros momentos la arrogación debía celebrarse ante los comicios curiados reunidos en presencia del Pontífice Máximo. De estas formalidades se desprendían las múltiples limitaciones de la primitiva arrogación, a saber: solo podía celebrarse en Roma, único lugar donde se reunía la comitia curiata, estaban excluidos de ella los impúberes y las mujeres pues no podían participar en los comicios. Antonino Pío (86 - 161) permitió la arrogación de los impúberes. Solo después de Diocleciano mediante rescripto del príncipe pudo extenderse esta institución a las mujeres y realizarse fuera de Roma.
El arrogado sufría una Capitis deminutio mínima y entraba en calidad de agnado en la familia del arrogante, igual suerte corrían todas las personas anteriormente sometidas a la potestad de aquel. El nuevo estado familiar le concedía al arrogado ( y todas las personas que con él ingresan en el grupo) el nombre y el culto familiar del arrogante.
Como se decía anteriormente, la máxima capacidad jurídica (capacidad de hecho y de Derecho) se tenia ostentando los tres estados. Cualquier variación o perdida de alguno afectaba la capacidad de la persona.
Capitis Diminutio (disminución de cabeza)
Significaba la perdida de cualquiera de los tres estados y podía ser máxima cuando se refería al estado de libertad, media cuando la perdida era del de ciudadanía y mínima (variación en el estado de familia. Él circula familiar disminuía por la salida de una cabeza).
Esta variación podía ser por las siguientes causas:
a) Emancipación
b) Adopción:
c) Arrogación
d) Legitimación
Motivos de la adopción en Roma:
1. Tener herederos para perpetuar el nombre el culto a los lares y recoger la herencia familiar
2. El deseo de pasar de una clase social a otra para ocupar magistraturas privilegiadas
3. Medio de legitimar sin escándalo social a un hijo natural
4. Hacer entrar a la familia a descendientes por la línea femenina
El mayor desarrollo del derecho también coincide en Roma con la República. En el imperio la adopción fue cayendo en desuso. Los pueblos germanos que invadieron y ocuparon los territorios romanos o que formaban parte de sus provincias no conocían la adopción como institución con efectos jurídicos.
Capítulo 3.
Tratamiento del tema en la colonia.
En el Derecho Foral español encontramos que se aborda la institución aunque no se perfecciona al estilo romano como tema del Derecho de Familia. En el Fuero Real y en las Partidas la adopción fue cayendo en el olvido, al desaparecer sus motivaciones político-religiosas e irse modificando las costumbres y la estructura de la sociedad.
Cuando se refiere a la etapa colonial hay que enmarcarse entre los años 1511 y 1898. Aunque existieran fuentes anteriores al código de 1888 este constituye el máximo legado que nos dejó España en materia jurídica.
En Cuba a la llegada de los conquistadores, los aborígenes fundamentalmente Taínos no rebasaban la barbarie. Solo respetaban a las hermanas. No hubo por lo tanto una situación al menos parecida a la que tenia España en ese momento. La península con un feudalismo acabado trajo la espada y la cruz pero también sus leyes, principalmente las de Castilla. La mayoría por no decir todas las ordenanzas y Reales Cédulas aplicadas no lograron regular la situación de Cuba debido principalmente a las diferentes situaciones existentes entre una y otra parte.
Desde los comienzos se protegió por el legislador el matrimonio católico. Los hombres que venían a las Indias eran preferiblemente solteros, para evitar que hombres casados vinieran y cometieran adulterio. En toda la legislación de Indias puede apreciarse la discriminación que sufría la mujer, careciendo de capacidad civil.
Cuando se redactaba el proyecto de Código Civil de 1851, fue opinión general de los redactores suprimirla,
“Solo se incluyo porque el vocal de Andalucía manifestó que en su país se hacían algunas adopciones, aunque raras veces.”(4)
La Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1881, que rigió en Cuba a partir de 1885, hasta que entro en vigor la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo (reemplazada por la LPCAL en 1997) contemplaba la regulación del procedimiento judicial para aprobar tanto la arrogación como la adopción.
El Código Civil Español la regulo de una manera omnicomprensiva y con tantos requisitos y con tan pocos efectos favorables para el adoptado que contribuyo a su desprecio, con una naturaleza racista y explotadora hacia el hijo adoptivo.
La adopción como una institución independiente nunca existió en esta primera etapa de nuestra historia. A los menores de edad huérfanos y los menores de edad no sujetos a la patria potestad, o que eran abandonados o pobres (en completa miseria y con la lógica división de clases de la época) se les trataba según las instituciones de la curatela y la tutela.
Un aspecto a tomar en cuenta para analizar al Derecho de Familia en la historiografía cubana lo constituyen las Leyes de Matrimonio Civil que se dictaron bajo las Constituciones de Guaímaro en (1869) y Jimaguayú(1896). En ellas se establece al matrimonio como un contrato civil. Para nosotros en la actualidad por los efectos y los requisitos entre otras cosa carece de valor el afirmar que el mismo es un contrato. Realmente no existe una plena autonomía de la voluntad entre las partes. Pero para el momento aquel tiene una significación tremenda. Acabó con las posturas arcaicas y católicas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial.
Se podían desenlazar mediante el divorcio vincular. Solo bastaba el acuerdo mutuo entre las partes (mutuo disenso).
El Código Civil Español comenzó a regir el 5 de noviembre de 1889. El mismo constituye el documento de más alcance e importancia no solo concerniente al Derecho de Familia sino en un plano más amplio al civil en general. Sin embargo la edición original nunca llega a Cuba, pues lo que nos tocó a la puerta fue una edición corregida.
En cuanto a la familia a misma estaba contenida (como lo estuvo hasta que apareció el Código de Familia en la etapa revolucionaria) dentro del propio texto. El ejercicio de la patria potestad correspondió al padre y solo en defecto a la madre. Como decíamos anteriormente en esta edición nunca apareció la adopción tratada de forma independiente como una relación paterno-filial.
El Código Civil disponía en su artículo 175, que: “El adoptado podrá usar con el apellido de su familia,
el del adoptante, expresándolo así en la escritura de adopción”.
La redacción de artículo es poco clara y ha dado lugar a diversas interpretaciones y dudas. En primer lugar, se discute si el apellido del adoptante habrá de anteponerse o por el contrario adicionarse el apellido de familia del adoptado y en segundo lugar si el apellido de familia estará formado por el apellido paterno y materno o solo por el paterno. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en varias de sus resoluciones, sentó el criterio de que el apellido de familia del adoptado estaba constituido por los dos apellidos paternos y maternos o por los dos apellidos del padre que le hubiere reconocido y que el o los apellidos del o de los adoptantes se podían anteponer o adicionar, según voluntad de las partes, al apellido de familia del adoptado.
Comentarios al Código Civil Español.
- De la Adopción.
Entrando en el desenvolvimiento del concepto, es evidente que también tiene su razón filosófica la distinción, que hacia el pueblo más apto para el cultivo del derecho que la historia ofrece, entre la arrogación y la adopción propiamente dicha, pues no se concibe que sean los mismos efectos del por fijamiento, usando la palabra castiza de las Partidas, de aquel que no tiene padre natural y del que tiene la fortuna de conservarlo.
Una de las legislaciones que han regulado es la de Roma, que encontraba en dicha ficción de la paternidad natural el medio de evitar que se extinguiera una familia, lo que tenia tanta importancia en el orden político como en el religioso del pueblo-rey.
Articulo 173.
- Pueden adoptar los que se hallen en el pleno usos de sus derechos civiles y hayan cumplido la edad
de 45 años. El adoptante ha de tener por lo menos 15 años mas que el adoptado.
Exige este artículo en el que adopta personalidad jurídica, y por tanto no permite esta facultad a todos aquellos que la tienen restringida en virtud del artículo 32, o sea en los casos de demencia o imbecilidad, sordomudez, prodigalidad o interdicción civil. De la menor edad no se hablará, puesto que el Código marca la precisa para la adopción.
Articulo 174.
- Se prohibe la adopción:
1- .A los eclesiásticos.
2-. A los que tengan descendientes legítimos o legitimados.
3-. Al tutor respecto a su pupilo hasta que le hayan sido aprobadas definitivamente sus cuentas.
4-. Al cónyuge sin consentimiento de su consorte. Los cónyuges pueden adoptar conjuntamente, y, fuera de este caso, nadie puede ser adoptado por más de una persona.
Articulo 175.
-El adoptado podrá usar, con el apellido de su familia, el del adoptante, expresándolo así en la escritura de adopción.
La facultad que por este articulo se concede al adoptado, le autoriza para anteponer el apellido del adoptado a los de su padre y madre legítimos o naturales que hubiese usado hasta entonces, como
se acostumbra. Si por una ficción legal pasa a ser hijo del adoptante, es lógico que lleve también el apellido de este.
Articulo 176.
-El adoptante y el adoptado se deben recíprocamente alimentos. Esta obligación se entiende sin perjuicio del preferente derecho de los hijos naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante a ser alimentado por este.
Articulo 177.
- El adoptante no adquiere derecho alguno a heredar al adoptado.
El adoptado tampoco lo adquiere a heredar, fuera de testamento, al adoptante, a menos que en la escritura de adopción se haya obligado a instituirle heredero. Esta obligación no surtirá efecto alguno cuando el adoptado muera antes que el adoptante. El adoptado conserva los derechos que le corresponden en su familia natural, a excepción de los relativos a la patria potestad.
Articulo 178.
-La adopción se verificara con autorización judicial, debiendo constar necesariamente el consentimiento del adoptado, si es mayor de edad, si es menor, el de las personas que debieran darlo para su casamiento, y si esta incapacitado, el de su tutor. Se oirá sobre el asunto al Ministerio Fiscal, y el Juez, previas las diligencias que estime necesarias, aprobara la adopción, si esta ajustada a la ley y la cree conveniente al adoptado.
Articulo 179.
- Aprobada la adopción por el Juez definitivamente, se otorgara escritura, expresándolo en ella las condiciones con que se haya hecho, y se inscribirá en el Registro Civil correspondiente.
Articulo 180.
- El menor o el incapacitado que haya sido adoptado, podrá impuganar la adopción dentro de los cuatro años siguientes a la mayor edad o a la fecha en que haya desaparecido la incapacidad.
La distinción que encierra este articulo no tiene más precedente en nuestro derecho que el artículo 146, del proyecto de 1892. En la legislación anterior no existe nada que se le pueda referir concretamente. Tampoco le hay en códigos modernos tan importantes como el italiano y el francés, pero si bien se considera, este Derecho que se concede al menor y al incapacitado, es una consecuencia lógica e imprescindible de la forma en que se verifica su adopción y de las consecuencias que puede traerles.
A la era colonial le sigue de inmediato la ocupación norteamericana que dejo en su mayoría la legislación vigente. Con la orden Nº 487, se deroga como impedimento para el matrimonio el ser pariente colateral por afinidad legitima o natural, el ser descendiente del adoptante y el ser adultero.
Capítulo 4.
La institución en la República Neocolonial
Al promulgarse la Ley 1289, de 14 de febrero de 1975, y entrar en vigor el Código de Familia quedó derogado por la Disposición Final Segunda de dicha Ley, todo el Titulo V del Libro Primero del Código Civil cuyo Capitulo VII regulaba la adopción.
Pero la forma en que se regulaba la institución a lo largo de la etapa republicana era establecida por el Código Civil Español de 1888 con algunas modificaciones. En la ocupación norteamericana y en el período que le siguió a continuación se mantuvieron casi intactas las disposiciones del código.
En esta época se trata más dentro del Derecho de Familia la capacidad civil que las instituciones del mismo. Un ejemplo a manera de ilustrar es la Ley del 19 de junio de 1916 donde se rebaja la mayoría de edad de 23 a 21 años. La Ley del 29 de julio de 1918 tiene una gran importancia para el Derecho de Familia pues le quita validez al matrimonio religioso a favor del civil. Modificó al artículo 42 del Código civil.
Con la constitución del 40, que como todos saben fue progresista para le época pero letra muerta se hacen nuevos aportes como la investigación de la paternidad y la supresión de las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos. Aunque no está relacionado de forma directa con el tema por la importancia que se le concede se muestra a continuación la siguiente tabla.
Según la Dra. Olga Mesa Castillo.
Sistemas matrimoniales en cuba
Desde el descubrimiento hasta 1886
Sistema de matrimonio exclusivamente canónico
Desde 1886 hasta 1918
Sistema de matrimonio mixto; religioso y civil
Desde 1918 hasta la actualidad
Sistema de matrimonio exclusivamente civil
En la vida práctica y moderna no resultaba la forma en que aparecía regulada esta institución en el Código Civil. Este a su vez respondía a la línea de preservar la exclusividad de la familia y de evitar el ingreso a ella de personas extrañas, que pudieran llegar a influir en los derechos económicos de los demás miembros de la familia.
Respondía más a los intereses del adoptante que a los del adoptado, sin que pueda afirmarse que generaba una verdadera relación de paternidad y filiación, ni que fuera una institución que contribuyera a la protección de los menores, ni siquiera para favorecer a un huérfano, ya que creaba desigualdades entre la familia del adoptante y el adoptado, por eso no desligaba al adoptado de la familia original, y le conservaba en ella sus derechos hereditarios.
Un dato curioso es que:
Después de 32, años de vigencia del Código Civil Español solo registraba el Tribunal Supremo una sentencia del 19, de julio de 1915, mediante la cual los esposos Doña Julia Guerra y Don Felipe Ledo adoptaron como hija a la niña Milagros Gutiérrez, hija de padres desconocidos.
En la práctica fueron de regular proceder las adopciones de familias de un patrimonio sensiblemente superior de niños pobres. Con una deshumanización de la adopción se dejaban casi iguales sus relaciones con la familia de origen.
La adopción tal como la regulaba el Código Civil no era satisfactoria pese a que el adoptante y el adoptado se debían recíprocamente alimentos, ya que esto se entendía sin prejuicio del preferente de los derechos de los hijos naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante. Con relación a los derechos hereditarios el adoptante no adquiría derecho alguno a heredar al adoptado. El adoptado solo adquiría derecho a heredar por testamento, al adoptante, si en la escritura de adopción dicho adoptante se hubiera comprometido a instituirlo como heredero. Los requisitos que se exigían para adoptar hacían la institución prácticamente inoperante, pues el Código Civil exigía que el adoptante hubiera cumplido cuarenta y cinco años de edad, que no tuviera hijos matrimoniales y que tuviera quince años más de edad que el adoptado.
El Código Civil en conclusión, regulaba la adopción, como una institución ajena al matrimonio, algo un tanto imposible pues en la mayoría de los casos los menores se adoptan en conjunto por una parearen los finales de la república Neocolonial se exigía (siguiendo la tradición española) que el adoptante debía de tener más de 45, años de edad.
La institución estaba regulada desde el artículo 173, al artículo 180, del Código Civil. En el artículo 176, se establecían diferencias de orden discriminatorio pues reconocían derechos preferentes los hijos naturales reconocidos. En el 177, se decía que el adoptante no tenia derecho alguno a heredar al adoptado, tampoco podía heredar el adoptado, solo cabría tal posibilidad cuando el adoptante reconocía tal derecho mediante testamento.
No contemplaba las situaciones que puede presentarse en las relaciones entre adoptante y adoptado, especialmente en lo que respecta a la suspensión o privación de la patria potestad que por motivo de la adopción se adquiere, ni tampoco señalaba a cual de los ex cónyuges debe referirse a la patria potestad y la guarda y cuidado del adoptado, cuando habiendo los cónyuges conjuntamente, durante el matrimonio, este se extingue por causa del divorcio.
El viejo Código Civil nuestro, estableció también un tipo riguroso de adopción, concibiéndola con parcos efectos para el adoptado, hasta la promulgación del Código de Familia, que regula la adopción con otros fundamentos y con un justo sentido humano e igualitario.
Capítulo 5.
El tratamiento del tema en el derecho
revolucionario actual
La adopción es la institución en virtud de la cual se establece entre dos personas no unidas por un vínculo sanguíneo directo, un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan a la paternidad y filiación natural.
La adopción es un acto jurídico en el que debe existir una declaración de voluntad del adoptante o adoptantes y la base para que un tribunal pueda determinar la intensidad y eficacia de los efectos que ha de producir y que vienen determinados por el Código de Familia. Han de surtir los mismos efectos que los producidos entre padres e hijos. En la obra de la Revolución donde se pone al hombre en el centro del universo y que lo más importante para el país no es un indicador económico sino uno social, se busca antes que todo la garantía de una vida tranquila, segura y feliz para el menor.
Los menores reciben una protección por parte del estado, que si bien no es objeto de análisis, si se debe decir que en las leyes penales se sancionan los actos que perjudican a un menor o le provocan determinado daño, un ejemplo de lo anterior lo constituye el capitulo VIII, del Código Penal Cubano.
Con todo lo anterior se logra asegurarle al adoptado las mejores condiciones para su desenvolvimiento como ser humano.
5.1 Algunos requisitos que se deben observar para el adoptante.
Como es conocido para que realice la adopción se necesitan algunos requisitos que deben reunir el adoptante.
Entre los requisitos que han de tenerse en cuenta están:
¨ Que los futuros adoptados sean menores de 16 años encontrándose en determinadas circunstancias.
¨ Debe existir una diferencia de edad de por lo menos 15 años entre adoptante y adoptado.
¨ Cuando se va a realizar por personas unidas en matrimonios debe hacerse por ambos conjuntamente.
¨ Se autoriza al tribunal en los casos en que no se determinan los padres, estos han abandonado a sus hijos a que se realice una nueva inscripción de nacimiento en el Registro Civil
Como se establecía anteriormente, en el sistema de derecho cubano reciben el mismo tratamiento legal los hijos adoptados y los naturales. Para los casos en que se produce un divorcio como para abrir un proceso de sucesión se toma en cuenta al adoptado como si fuese un hijo biológico.
En el artículo 100, del Código de Familia se establecen los siguientes requisitos para que una persona pueda adoptar a otra. Entre ellos esta el haber arribado el adoptante a los 25 años de edad, no estar privado de los derechos civiles y políticos, tener una situación económica favorable que le permita cubrir las necesidades del adoptado, tener buenas condiciones morales y haber mantenido una conducta tal que se presuma capaz de cumplir con los deberes para con el adoptado (estos aparecen en el articulo 85, del Código de Familia donde se plasman los deberes y derechos de las relaciones paterno-filial) y tener 15, años más que el adoptado (este requisito es variable según el ordenamiento jurídico de que se trate, por ejemplo en España se establece que sean 14 años o más). Ya en la antigüedad se imitaba a la naturaleza en esto pués un padre siempre va a ser mayor que su hijo.
En los casos en que el adoptado haya arribado a los 7 años de edad el tribunal puede analizar su voluntad y criterios, algo bastante novedoso e interesante, lo que constituye el principio socialista de atender y escuchar al menor.
Podrán adoptarse menores al cuidado de instituciones oficiales, un caso interesante lo constituyen las Casas de Niños sin Amparo Filial, siempre se debe tener en cuenta si el Director de estas instituciones está de acuerdo o no al proceso de adopción.
Cuando se realiza y consuma la adopción, el tribunal establece así mismo si el adoptado mantiene los apellidos de su familia natural o asume los de la familia que lo adopta.
Por lo anterior se deduce que los que no tenga la capacidad jurídica plena tanto de hecho como de derecho no podrá adoptar. Adentrándonos en este tópico hay que volver una vez más al Código Civil y buscar allí quienes tienen toda la capacidad. (Nunca podrán ser los menores de edad, los que están limitados por una Interdicción Civil, los enajenados mentales, los que padecen de alguna limitación física que les impida una total y verdadera relación en provecho del menor).
Por lo tanto nunca podrán adoptar en Cuba los que según las ciencias penales tienen un estado peligroso (los que en su actuar manifiestan una conducta antisocial, los que están clasificados como alcohólicos habituales, con retardos mentales severos e incluso se evaluara en los casos de transitoriedad, que sí bien no existe un tratamiento especial sí tiene que tener en cuenta el tribunal a fin de garantizarle al menor las mayores posibilidades de felicidad y sano desarrollo.
Nunca serán en nuestro país las mismas condiciones de exigibilidad que en otro país por condiciones económicas, culturales, históricas etcétera (aunque realmente existan grandes semejanzas), ni tampoco hay tribunales de familia como en otras naciones, cosa además criticada aunque con poco fundamento pues en los tribunales se establecen salas para resolver todos estos conflictos. Más adelante se verán cosas interesantes de la adopción en un país como México en el cual se deben acreditar las pruebas y documentos con fotos de las habitaciones de la casa o de una reunión familiar en el campo etc.
Las pruebas que acreditan las condiciones éticas y morales así como la situación económica del que pretende adoptar, deben ser puestas en conocimiento del tribunal, el que hará su apreciación del caso pues es el encargado del aseguramiento del cuidado y atención al menor. Tampoco se pueden lesionar los intereses de las demás personas que convivan o dependan del adoptante.
Solo se admite la adopción por más de una persona cuando se trata de los cónyuges, así mismo se prevé que uno de ellos pueda adoptar al hijo de otro, cosa muy usual en la época moderna en la cual vemos la poca durabilidad de los matrimonios en sentido general, así como los casos en que el mismo se produce cuando ya existen hijos del anterior. Al igual que en el español en nuestro Código se prevé la posibilidad de la revocación de una adopción y la formalización de una nueva.
Cuando se analizan los requisitos anteriores se puede ver la intención del legislador de que la adopción tenga éxito; que el adoptante sea capaz de llevar con facilidad toda la responsabilidad que entraña un acto de esta naturaleza.
Menores de 16 años de edad que podrán ser adoptados.
Cuando sus padres no son conocidos
Han sido abandonados por sus padres o por otras causas se encuentran en estado de abandono.
Cuando se ha extinguido la patria potestad o los padres son privados de esta bien sea por una sanción penal o cualquier otra causa.
Cuando los que ostentan la patria potestad consienten fehacientemente.
En todos los casos el tribunal puede auxiliarse del parecer de distintas instituciones oficiales o de cualquier persona, esto será a libre arbitrio por parte del tribunal. En manos de este y aplicando la LPCAL se realiza la adopción como un proceso que deberá cumplir determinados requisitos.
5.2 Efectos legales de la adopción
Al hablar de este tema no puede dejar de mencionarse la significación social que tiene la adopción. Esta institución está destinada al aseguramiento de beneficios al menor. El Código de Familia al analizarla establece un conjunto de derechos para las partes que intervienen, derechos estos que son similares a los garantizados como paterno-filiales a cualquier padre, pues en definitiva existe la misma relación padre-hijo.
Al igual ocurre cuando se produce una ruptura del vinculo matrimonial; se está acorde a lo dispuesto por las normas establecidas en las relaciones entre hijos procreados y los padres. Una vez más se recalca la igualdad en el tratamiento con los adoptados y los hijos consanguíneos.
Algo taxativo establecido por nuestro sistema de derecho es que la adopción extingue la Patria Potestad de los padres naturales, al ser privados de esta, pues el menor entra en la patria potestad de los, o el padre adoptante, lo mismo ocurre con los derechos sucesorios con respecto a la familia de origen. En Cuba como tal no se establece las diferencias que pueden apreciarse en otros ordenamientos jurídicos en entre una adopción plena y una simple.
La adopción produce otros determinados efectos que se enumeran a continuación (5)
Todos los deberes y derechos derivados de la Patria Potestad, que se confieren al o a los adoptantes:
Ø El derecho del o de los adoptantes de otorgar o conceder al adoptado la autorización para contraer matrimonio hasta que cumpla dieciocho años de edad;
Ø Los derechos y deberes del adoptante derivados de la obligación alimenticia que disponen los artículos 59,85 y 123, del Código de Familia en su párrafo 3ro.
Ø El adoptado debe cumplir en relación con el o los adoptantes las obligaciones derivadas de esta institución jurídica, por lo que, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 84, los adoptados están obligados a respetar, considerar y ayudar a sus padres adoptivos y mientras estén bajo su patria potestad, a obedecerlos.
Ø Los adoptados están también en el deber de alimentar a sus padres adoptivos tal como lo señala el artículo 123, párrafo 3ro. del Código de Familia.
5.3 Posibles formas de impugnar y revocar la adopción.
Antes de comenzar el análisis de este tema se ha de decir que esta oposición ha de establecerse por los padres del menor, cuando en el expediente se ha establecido. La misma se produce con un menor de padres desconocidos o que el menor se encontrase en estado de abandono. El padre que ha sido violado en su derecho de conservar las relaciones de patria potestad con su hijo, cosa no
Muy usual, pero si posible, debe presentar como prueba ante el tribunal su paternidad mediante la certificación de nacimiento correspondiente, esto será en los casos en que se suponía el menor hijo de padres desconocidos.
Pueden así mismo oponerse a la adopción los abuelos, a falta de estos los tíos y los hermanos mayores de edad cuando sea un menor respecto al cual se haya extinguido la patria potestad o sus padres hayan sido privados de ella. La explicación radica en que son precisamente los familiares restantes los que pueden brindarle una mejor atención al menor cuando ya no existen relaciones entre el padre y el hijo natural.
Estas oposiciones a las que se refería el párrafo anterior podrán hacerse en cualquier momento durante los tramites judiciales de la adopción. Como todo en Derecho se deben presentar aportando las pruebas correspondientes, realizados estos pasos el tribunal archivará el expediente dejando a los interesados las vías para promoverlo una vez más en un proceso civil ordinario. Mientras duren los trámites anteriormente mencionados el tribunal se encargará de que el menor se halle bajo el cuidado y la protección de quienes puedan atenderlo.
Repetimos que estas impugnaciones han de realizarse mientras dure el proceso pues una vez resuelta la adopción por fallo del tribunal adquiere carácter de perpetua, lo que significa que no debe interferirse en ella una vez constituida. Esta posición tiene objetores pues si bien es necesaria la no interferencia en la misma una vez que se constituye no es menos cierto que pueden surgir situaciones imprevistas de padres ausentes que nunca tuvieron conocimiento de la situación de su hijo y que ahora tienen sus manos un tanto atadas.
La situación anterior se resuelve según el artículo 110, del Código de Familia. Anteriormente dábamos a conocer las personas que podían impugnar la adopción durante el proceso judicial, pues bien, podrá así mismo realizarse dentro de un término de seis meses de acordada la adopción justificando las causas que impidieron hacerlo antes. No siempre puede significar la marcha atrás del fallo; el tribunal al conocer las causas determinará tomarlo o no en consideración resolviendo en fin lo que considere más beneficioso al menor.
Otra de las causas que pueden dar al traste con la adopción es que como tal ya no se cumpla los objetivos por los cuales se decidió aprobarla y que no eran otros que el garantizarle una vida estable y perpetua junto a personas que harían lo posible para hacerle más grata la existencia. Estos fines que aparecen en el artículo 99, del Código de Familia cuando no se cumplen pueden ser tomados en cuenta y suspenderse la adopción con todos los efectos que la misma llevaba aparejados, por el tribunal, según el artículo 111, por las causas previstas en el artículo 95, del mismo Código de Familia.
Los expedientes de adopción son tramitados por lo civil y se inician por un tribunal municipal. Se exige (como puede observarse en los anexos) que los padres que abandonan a sus hijos comparezcan ante el tribunal en un proceso de jurisdicción voluntaria para oír su parecer.
Esas mismas causas que extinguen los vínculos paterno filiales entre padres e hijos son aplicadas a la adopción pues en definitiva se regulan estas relaciones de forma igual. Bien sea por una sanción penal, por la nulidad del matrimonio o por la privación de la patria potestad. En estos casos las acciones de revocación corresponderán al fiscal. También este actuará cuando se tenga conocimiento de que el adoptante lleva una vida desordenada, incumple con sus deberes para con el adoptado, abandone al menor, sanción de un tribunal de lo penal por haber cometido algún delito contra la persona del menor, en este caso será el fiscal quien promoverá los procedimientos de oficio para la revocación de la adopción. Pues como tal no se cumplió los objetivos por los cuales esta se decidió realizar. Si un poco más arriba se veía que los efectos que generaba esta institución concernían tanto a derechos como deberes para las dos partes, es decir, adoptante y adoptado, en el caso en que el adoptado viole los derechos del adoptante, o que cometa algún delito contra la persona de esta puede ser revocada.
Lo natural es que no sean objeto de impugnación las adopciones realizadas en beneficio del adoptado, reduciéndose las impugnaciones a las adopciones desenvueltas en perjuicio del adoptado, casos que no son contados la realidad cotidiana y que no se debe negar la posibilidad de impugnarlos por parte del interesado, so pena de sumir al adoptado en franco estado de indefensión, situaciones estas más penosas y graves que las ingratitudes que pudieran producirse excepcionalmente y quizás hasta más frecuentes que las ingratitudes que se tratan en la vida cotidiana de las personas.
Cuando cesa de surtir efectos la adopción se extinguen los derechos y deberes recíprocos entre adoptante y adoptado de prestarse alimentos, la prohibición de contraer matrimonio entre ambos así como las otras prohibiciones que por la naturaleza de esta institución se establecían en interés del menor. Se extinguen también los derechos hereditarios. Solo quedan en pie los efectos ya consumados. En Cuba solo existe la adopción plena.
Capítulo 6.
Análisis de la adopción en el Derecho comparado
A manera de introducción:
En Francia rigieron durante el siglo XX varias leyes que favorecieron la adopción haciéndola más beneficiosa para el adoptado y mitigando el rigor con que se trataba en el Código Napoleónico. En su Código de Familia de 1939, se instauro la legitimación adoptiva. En 1966, se volvió a reorganizar sustituyendo la denominada “legitimación adoptiva” por la “adopción plena”.
En Italia se promulgo un Código Civil bajo el gobierno fascista en el que se atribuyó la patria potestad al adoptante y se instituyo también la “afiliación” destinada a la protección de los huérfanos y menores abandonados, pero esto solo crea entre las partes una relación cuasi familiar, análogo a la tutela.
En Alemania continua rigiendo el Código Civil de 1900, (BGB), el que concibe la adopción con un sentido contractualista. En la Ley del 8 de agosto de 1950, se facilitó la práctica de la adopción.
El Código Civil de Filipinas de 1940, la regula de forma análoga al Código Civil Español.
En los estados latinoamericanos se destacan dos sistemas legales que organizan la adopción sobre bases completamente diferentes. Un grupo (Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, y Perú) siguen los lineamientos de la adopción clásica con las características siguientes:
Predominio de la naturaleza contractualista pero con intervención judicial en el proceso de aprobación de la adopción.
Subsistencia de los vínculos entre el adoptado y su familia anterior, sin incorporación total del mismo a la familia adoptiva.
Posibilidad de revocar la adopción
Otro grupo de países de la región (Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, República Dominicana, Uruguay y Venezuela) junto con la adopción organizan otro con el objetivo de lograr mayor protección al menor adoptado incorporándolo plenamente a la familia del adoptante.
Con el nombre de “legitimación adoptiva” (Chile y Uruguay), “adopción plena” ( Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica y Venezuela), ”adopción privilegiada” (República Dominicana) o ”arrogación de hijos” (Bolivia).
En todos estos casos el vínculo de adopción se constituye mediante proceso judicial y la resolución del cual surte el efecto de incorporar al menor a la familia del adoptante en las mismas condiciones jurídicas que los hijos consanguíneos.
México
Figura jurídica que por medio de una decisión judicial produce entre adoptante y adoptado un vínculo de filiación al mismo tiempo que desaparece, salvo excepciones, los vínculos entre el adoptado y su familia anterior.
¿Cuántos tipos de adopción existen? Simple y plena
Adopción simple: No se extinguen los derechos y obligaciones que resultan del parentesco consanguíneo, únicamente se transfiere la patria potestad al adoptante y el parentesco se limita al adoptante y al adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos para el matrimonio.
Adopción plena: Permite que el adoptado adquiera la misma condición de un hijo natural, respecto al adoptante o adoptantes y a la familia de éstos, sustituyendo los vínculos que tuvo con su familia de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.
¿Quiénes pueden adoptar?
- Matrimonios y personas solteras.
¿A quienes se puede adoptar?
- A los menores de 18 años y a las personas con incapacidad.
¿Cuánto tiempo tarda el proceso de adopción?
- Dado que existen el procedimiento administrativo y judicial de adopción cada caso es variable, en promedio en la asignación de un menor a los solicitantes puede llevarse de 8 a 14 meses y procedimiento judicial de 6 a 8 semanas aproximadamente.
¿Los procesos de adopción pueden llevarse a cabo únicamente a través de los Sistemas Nacional y Estatales DIF?
- Las solicitudes de adopción además de los Sistemas Nacional y Estatales DIF pueden dirigirse a instituciones de asistencia social tanto públicas como privadas.
¿Cuál es el costo de una adopción?
- Los trámites administrativos y judiciales de menores albergados en Centros Asistenciales DIF son gratuitos. Cuando la solicitud de adopción se presenta en instituciones privadas deberán considerarse los costos y gastos judiciales así como los honorarios del abogado.
¿A partir de qué edad se pueden adoptar a los niños(as)?
- No existe edad mínima para la adopción una vez nacido el niño(a), pero debido a que se tiene que regularizar o esclarecer su situación jurídica, la edad mínima de población albergada en el DIF es de 8 a 10 meses.
¿Pueden adoptar parejas que viven en unión libre o concubinato?
- El Código Civil para el Distrito Federal no contempla esta posibilidad.
¿Pueden adoptar personas que tengan hijos biológicos?
- Sí
¿Se considera como requisito acreditar la infertilidad?
- No
¿Cuáles son los requisitos para solicitantes de nacionalidad mexicana o extranjeros residentes en México?
- Presentar ante los Sistemas Nacional y Estatales DIF los requisitos siguientes:
I. Carta donde se manifieste la voluntad de adoptar, señalando la edad y el sexo del menor.
II. Entrevista con el área de Trabajo Social del Sistema.
III. Llenar la solicitud proporcionada por la Institución.
IV. Una fotografía tamaño credencial de cada uno de los solicitantes
V. Dos cartas de recomendación de personas que conozcan al o a los solicitantes, que
incluya domicilio y teléfono de las personas que lo recomiendan.
VI. Fotografías tamaño postal a color tomadas en su domicilio que comprendan fachada,
sala, comedor, recamaras, baño, cocina: así mismo de la familia o de un día de
campo.
VII. Certificado médico de buena salud del o de los solicitantes expedido por la institución
oficial.
VIII. Constancia de trabajo, especificando puesto, antigüedad y sueldo.
VIII. Copias certificadas del acta de nacimiento de los solicitantes y acta de matrimonio v
según el caso.
X. Comprobante de domicilio.
XI. Identificación de cada uno de los solicitantes.
XII. Estudios socioeconómico y psicológico practicados por los propios Sistemas.
XIII. Que el o los solicitantes siempre acudan a las entrevistas programadas de común
acuerdo con las instituciones.
XIV. Aceptación expresa de que la institución realice el seguimiento de la adopción.
¿Qué requisitos deberán cubrir los solicitantes extranjeros?
a) Para nacionales o residentes en países que no formen parte de la Convención sobre la
Protección de Menores y la Cooperación en Mater de Adopción Internacional.
I. Deberán presentar la documentación señalada en el artículo anterior traducida al idioma
español por perito autorizado en su país debidamente legalizadas o apostilladas.
II. Los estudios socioeconómicos y psicológicos deberán ser practicados por institución
pública o privada del país de residencia y presentados debidamente traducidos y
legalizados o apostillados según sea el caso.
III. Presentar la autorización de su país de residencia para adoptar a un menor mexicano.
IV. Aceptación expresa que la institución realice el seguimiento al menor dado en adopción a
través de las autoridades consulares mexicanas.
b) Para nacionales o residentes en países donde sea aplicable la Convención sobre la
Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción internacional.
I. Enviar por conducto de la autoridad central o entidad colaboradora los siguientes
documentos
II. Certificado de idoneidad.
A. Estudio psicológico.
B. Estudio socioeconómico.
C. Certificado negativo de antecedentes penales.
D. Certificado médico.
E. Constancia de ingresos.
F. Copia certificada del acta de nacimiento del o los solicitantes y de matrimonio en su caso.
G. Fotografías tamaño postal a color de todas y cada una de las habilitaciones que conforman su
residencia, así como de la fachada y patios, H Además fotografía de una reunión familiar donde
intervengan los solicitantes.
I. Una vez que el Sistema nacional o Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia haya
remitido a la Autoridad Central del país de recepción, el informe sobre la adoptabilidad y
características del menor propuesto en adopción, los solicitantes a través de la Autoridad
Central o de la Entidad Colaboradora, deberán hacer llegar la autorización para que el
menor
adoptado ingrese y resida en el país de residencia de los futuros padres.
II. Aceptación expresa de tener una convivencia mínima de una semana y máxima de tres con el
menor asignado en la ciudad en donde se ubique el Centro Asistencial en donde se encuentre
albergado el menor, la que se llevará a cabo antes de que el procedimiento judicial de
adopción.
III. Aceptación expresa de que el Sistema realice el seguimiento del menor dado en adopción a
través de las autoridades Consulares Mexicanas o bien a través de las Autoridades
Centrales designadas en el lugar de residencia de los futuros padres.
IV. Una vez que los Sistemas Nacional o Estatal Para el Desarrollo Integral de la Familia haya
remitido a la autoridad Central en el país de recepción el informe sobre la adoptabilidad y
características el menor propuesto en adopción los solicitantes a través de su Autoridad
Central o de la Entidad Colaboradora deberán hacer llegar la autorización para que se realice
el proceso judicial correspondiente.
V. Todos los documentos sin excepción deberán presentarse traducidos al español y legalizarlos o apostillarlos.
¿A qué tipo de adopciones se les da el status de internacionales?
- Las adopciones internacionales son las promovidas por ciudadanos de otro país con
residencia habitual fuera del territorio nacional.
¿La adopción internacional es de carácter pleno o simple?
- Por disposición del Código Civil para el Distrito Federal todas las adopciones internacionales son plenas e irrevocables. Con relación al inciso “B" de la pregunta anterior,
¿Cuáles países forman parte de la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional:
- Andorra, Australia, Burkina Faso, Colombia, Costa Rica, Chipre, Dinamarca, Ecuador, España, Filipinas, Finlandia, Francia, Lituania, México, Moldova, Noruega, Países bajos, Perú, Paraguay, Polonia, Rumania, Sri Lanka, Suecia, Venezuela.
¿Cuáles son las autoridades Centrales Mexicanas?
- El sistema Nacional DIF tendrá jurisdicción exclusiva en el Distrito Federal y jurisdicción en las demás Entidades Federativas y en cada una de éstas tendrán jurisdicción los Sistemas Estatales DIF.
¿Qué estados de la República Mexicana contemplan la adopción plena?
- Hasta la fecha son los estados de: Baja California, Coahuila, Distrito Federal, Durango, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, San Luis Potosí, Tabasco, Veracruz y Zacatecas.
España
Aunque el Sistema de Derecho nuestro tenga puntos de coincidencia con el español, lo cierto es que tanto por los distintos sistemas políticos como por las necesidades de nuestro país se han realizado reformas totales y parciales en el tratamiento del tema de Familia.
En la Sección 2 da del Capítulo 5to. Título VII se establecen como requisitos que el adoptante sea mayor de veinticinco años, y en los casos en que la adopción la realiza un matrimonio basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En este país el adoptante necesita tener por lo menos catorce años más que el adoptado, a diferencia nuestra que se necesita tener quince años.
En el Sistema de Derecho de España se manejan los conceptos de Emancipación al igual que en el Derecho Romano lo que con la lógica diferencia de contexto y tiempo. Para el legislador y la jurisprudencia Ibérica solamente podrán ser adoptados los menores no emancipados y como una excepción los mayores de edad o los que al ser emancipados lo eran pero con la característica de que existía un acosamiento o vínculo anterior de convivencia sin interrupción antes de que el mayor haya cumplido los 14 años. El propio Código Civil Español con las modificaciones realizadas, de la edición de 1996, establece quienes no podrán ser adoptados: (6)
1. A un descendiente
2. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela.
Como regla general y obligada nadie puede ser adoptado por más de una persona, con la lógica excepción de los cónyuges. En el supuesto caso de muerte del adoptante o cuando por decisión judicial a propuesta del Ministerio Fiscal, del propio adoptado o de su representante legal sea privado de la patria potestad o de los derechos que le eran reconocidos por ley sobre el adoptado o su herencia, si se puede proceder a una nueva adopción.
Siempre se constituirá aquella por resolución judicial y teniendo en cuenta el interés y provecho del adoptado y la idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad.
Cuando se inicie el expediente es necesario que la entidad publica realice la propuesta a favor del adoptante, así como la declaración de idoneidad que puede ser o no previa a dicha propuesta. Esta propuesta no se hace necesaria cuando el adoptado concurre en alguna de las circunstancias siguientes:
· Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
· Ser consorte del adoptante.
· Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
· Ser mayor de edad o menor emancipado.
Según él articulo 177, del Código Civil Español se consigna lo siguiente:
“Habrán de consentir la adopción, en presencia del juez, el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años.”
Sin embargo y según el propio Código, no será necesario el asentimiento cuando las personas que lo deben hacer están imposibilitados para ello. Esta imposibilidad será apreciada en la resolución judicial mediante la cual se constituya las adopciones los casos en que el mismo se trate del aportado por la madre se debe esperar hasta que hayan transcurrido treinta días después del parto.
En el mencionado código se enumeran los casos en los cuales basta con ser escuchados por el juez.
1. Los padres que no hayan sido privados de la Patria Potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.
2. El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3. El adoptado menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.
La adopción una vez que se realiza por sentencia judicial no tiene carácter transitorio, es perpetua, pero se admite que los padres que por razones justificadas no hayan comparecido ante el tribunal para revocar el proceso, puedan presentarse antes de un término no mayor de dos años. El tribunal siempre tendrá en cuenta la mejor situación para el menor y la responsabilidad de ocasionarle el menor trastorno posible. Esta perdida nunca supondrá la perdida de la vecindad o la nacionalidad.
Con la adopción se extinguen los vínculos jurídicos entre la persona que es adoptada y su familia anterior, salvo en los casos en que el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiese fallecido, o cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiese sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir.
» Conclusiones »
Una vez terminada la lectura del presente material se puede arribar a una serie de conclusiones. En primer lugar se ha de decir que los objetivos trazados en un inicio fueron cumplidos y que de ahora en adelante se tiene un conocimiento mucho más profundo y completo sobre el tema en cuestión. En el texto que usted esta leyendo se aporta datos que complementan un análisis sobre la adopción, no solo en Cuba, sino además en otros países con los cuales tenemos lazos históricos y culturales.
Como puede apreciarse la adopción tuvo sus orígenes en la antigüedad, con un tratamiento más completo en Roma. Aunque aclaramos que no fue solamente en el pueblo de los Césares que existió pues también existen indicios en Grecia, los pueblos fenicio, asirio, caldeo, indio, del Egipto etc.
Como institución del Derecho de familia constituye un acto jurídico por medio del cual se establece, previa declaración de voluntad del adoptante o los adoptantes, un vículo de parentesco civil entre personas no unidas por lazos de sangre, semejante a las relaciones de paternidad y filiación natural. Produce determinados efectos y necesita para que se verifique la observancia de ciertos requisitos establecidos por la Ley. Es uno de los modos de adquirir la patria potestad. No existen diferencias de orden legal entre el hijo adoptado y el natural.
Así mismo, con el presente trabajo se va pues a realizar un adelanto con respecto a futuras investigaciones y proyectos
Lo más importante de todo; se adquirieron conocimientos nuevos y motivaciones, como el ansia de investigar.
Entre las ideas que restan por agregar, podemos decir que existen semejanzas y diferencias entre el tratamiento al tema de nuestro derecho con respecto al comparado.
En nuestro país solo existe la adopción plena, quedando fuera de todo análisis la llamada adopción menos plena.
» Recomendaciones »
Al leer este trabajo se han de tener en cuenta una serie de factores para su mejor comprensión. El mismo, aunque se presenta como trabajo de investigación como producto de un diplomado se piensa que puede ser enriquecido en una maestría o tesis de doctorado. Por lo tanto se recomienda para una mejor comprensión el análisis y lectura de otras bibliografías que complementen el trabajo que tiene ante usted. Pensamos asimismo publicarlo en revista especializada y en internet.
Se recomienda así mismo la búsqueda en INTERNET pues algunos de los materiales que usted ha leído fueron extraídos de la red de redes y es el propósito agregar otros, fundamentalmente del tratamiento del tema en el Derecho Comparado. Esto puede suscitar aun más su interés. Lo que sí se quiere aclarar es que no debe usted tomar al pie de la letra lo referido por los sitios Web sobre el tema de la adopción para analizar el fenómeno en Cuba, pues pueden existir tergiversaciones sobre nuestra realidad jurídica.
» Bibliografía »
Asamblea Nacional del Poder Popular
Código Civil Cubano. Universidad de la Habana. Facultad de derecho.1988
“ Ídem”
Código de Familia. Ministerio de Justicia. 1974
Betancourt, Angel C.
Comentarios al Código Civil Español. Segunda Edición. Habana. Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Compañía. 1916
Bulte Fernández, Julio Dr. Y Colec. de autores
Manual de Derecho Romano. Universidad de la Habana.
Carreras, Julio A.
Historia del Estado y el Derecho en Cuba. MES. La Habana. 1981
Camus, E. F.
Personas y Derecho de Familia. Segunda Edición. Universidad de la Habana. 1941
Gómez Treto, Raúl
La adopción de hijos en el Derecho histórico, comparado, internacional y cubano y la protección a la niñez y la juventud. Revista Jurídica No 3 del Ministerio de Justicia. Abril-Junio.1984
Konstantinov, F.V.
El materialismo histórico. México. Editorial Grijalbo.S.A.1960
Manresa y Navarro, Dr Jose María y Colec. de autores
Comentarios al Código Civil Español. Tomo II. Madrid .1903
Martínez Ruiz, Don Antonio
Código Civil Español Concordado. Tomo III. Madrid. 1923
Mesa Castillo, Dra. Olga
Derecho de Familia, Modulo 1. Editorial Félix Várela. La Habana. 1999
Murcios Scaevola, Q.
Código Civil Español Concordado y Comentado. Tomo III. Cuarta Edición. Madrid.1903
Nuñez y Nuñez, Eduardo Rafael
Código Civil Español Concordado. Tercera Edición revisada y anotada por Miguel A. DFstefano Pisari. La Habana. 1956
Ots y Capdequi, J.M.
El Estado Español en las Indias. Editorial de Ciencias Sociales, La Habana. 1975
Peral Collado, Daniel A. Dr.
Derecho de Familia. Universidad de la Habana. Facultad de Derecho. 1978
Petriccione Ferrand, Guido
Nuevo sentido de la adopción en Cuba. Revista Cubana de Derecho. Año IX. No.16
Varona y Duque de Estrada, Francisco
Comentarios al Código de Familia. Revista Cubana de Derecho Año XXI. No 19
Código Civil Español. Editorial SEGURA. 1996
Diccionario Enciclopédico Hispano- Americano de Literatura, Ciencias, Artes, Etc. Tomo Barcelona
» Citas Bibliográficas »
(1) El materialismo histórico. Pág.110 y 111
(2) Enciclopedia Jurídica Española. Tomo I, de 1910
(3) Partida 4ta, Titulo XVI, Ley I a
(4) Revista Jurídica No 3 del año 1984 Pág. 97
(5) Derecho de Familia Pág. 139
(6) Código Civil Español. Sección Segunda, Capítulo2, Título VII Pág.81
Prof. Derecho
Universidad de Holguín “Oscar Lucero Moya”
Cuba
“La familia socialista se basa en relaciones de fraternal colaboración y comprensión mutua (...) El régimen socialista ha equiparado en derechos al hombre y a la mujer. Excluye la opresión y la desigualdad entre los sexos.”
(F.V.Konstantinov
Capítulo 1.
Generalidades del tema
Esta institución jurídica ya se encontraba regulada entre babilonios, en el Código de Hammurabi (2285 a 2242 a.n.e.) y también era conocida por los hebreos y los griegos; pero solo en el Derecho Romano se regula sistemáticamente dicha institución. En Roma esta institución revistió dos formas distintas: la arrogación y la adopción propiamente dicha.
Lo que ahora se presenta ante ustedes es el comienzo de un proyecto mucho más ambicioso que una investigación. En el capítulo final se muestran una serie de datos sobre la institución en otros países, a medida que pase el tiempo y se aporten más datos se piensa incluir un número mayor de países.
En el trabajo que se presenta se tienen en cuenta algunos de los objetivos del Código de Familia de 1975, en lo referido al tema de la adopción, entre los cuales se quieren resaltar dos:
1. El cumplimiento por los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos en su
protección, alimentación, formación moral y educación.
2. La plena realización del principio de igualdad entre todos los hijos.
La figura jurídica de adopción que conocieron dichas civilizaciones no es la misma que contempla la legislación. La adopción es una institución que ha existido en la mayor parte de los pueblos antiguos, se encuentran rastros de ella en las legislaciones de Egipto, Caldea, India y Grecia pero es en Roma donde llega a un desenvolvimiento posterior más completo, porque la adopción ha ido evolucionando a través de la historia, modificando sus objetivos de acuerdo con las transformaciones de la estructura socioeconómica en las distintas épocas y países. En Grecia y Roma la adopción tenia un matiz político y religioso debido a la importancia que en época se le concedía al culto familiar y la continuidad de este.
En una de sus platicas el escritor, filósofo y sabio Cicerón al referirse a ella decía que “las adopciones llevaban consigo el derecho de suceder en el nombre, en los bienes y en los dioses lares”. Hoy ha cambiado bastante, pero sin lugar a dudas todavía tiene algo de lo que preño al derecho de los romanos.
En la Enciclopedia Jurídica Española en su tomo Primero aparece que la “adopción consiste en el acto de prohijar o recibir como hijo propio, con arreglo a las leyes, al que lo es de otro naturalmente”(2)
En las antiguas civilizaciones, era un recurso ofrecido por la religión y las leyes a aquellos que carecían herederos para asegurar la continuidad de la estirpe y la supervivencia del culto domestico. Con ella se aseguraba la conservación del culto a los dioses y se impedía la extinción de la familia, cuya peroración se estimaba políticamente necesaria. Por eso es que en el acto jurídico en que se constituía la adopción se requería como solemnidad especial la intervención del Estado.
En las Partidas aparecía” tanto quiere decir como prohijamiento, que es una manera que establecieron las leyes por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean naturalmente” (3)
En la decadencia del imperio romano fueron evolucionando las motivaciones político-religiosos de la adopción. Paulatinamente la institución se transforma. En un principio, en imitación de la naturaleza, se exigía en el adoptante para adoptar, el requisito de la capacidad física para engendrar, después se amplio su ámbito y permite adoptar a los castrados. En la época de Justiniano al lado de la adopción plena surge la adopción menos plena que a diferencia de aquella, dejaba al adoptado en su familia original y simplemente le hacia adquirir derechos sucesorios a la herencia del adoptante.
Según el Diccionario Enciclopédico Hispano –Americano de Literatura, Ciencias y Artes de inicios del siglo XX la adopción descansa como teoría en el principio Adoptio est aemuela naturae, sev naturae imago ( El que por naturaleza no puede ser padre o hijo, no puede serlo por adopción).
Al tratar un tema como este se hace necesario consultar primero algunas bibliografías sobre la familia en sus diversas instituciones. Partiendo por ejemplo del matrimonio, su naturaleza jurídica, sus efectos etc.
En la adopción encontramos rastros suyos en la antigua Roma, pero que en muchos casos se pierden en la madeja y no vuelven a aparecer hasta después de cientos de años.
Los francos la negaron expresamente, pero en algunos de sus tribus se efectuaba con cierta solemnidad un prohijamiento pero con más efectos morales y militares que jurídicos.
En la edad media la institución desaparece prácticamente en la mayoría de los estados europeos y reaparece con las recopilaciones del Derecho Románico.
En España cuyo Derecho es matriz del nuestro ni la arrogación ni la adopción fueron reconocidas en el Fuero Viejo, ni en el Fuero Juzgo, ni en los Fueros Municipales. Solo aparecen a partir del Fuero Real, las Leyes de Partidas y la Novísima Recopilación, así como las Leyes del Toro. El Derecho Canónico o Eclesiástico que rigió paralelamente a estas legislaciones respeto la legislación civil dándole a la adopción un matiz de caridad.
Capítulo 2.
La adopción en el Derecho Romano.
Como bien han dicho los estudiosos del derecho, Roma nos legó un caudal de conocimientos grandioso. No se trata ya de sus construcciones o su Latín, sino también de su Derecho; en el trabajo que se trata se hablara de la adopción. Con los romanos no se encontraran definiciones precisas sobre algo en particular. Baste recordar a Javoleno” Toda definición en Derecho es peligrosa”
Para la Roma de los Césares la máxima capacidad jurídica se alcanzaba a los 25 años de edad y para ello se necesitaba ostentar la condición de Caput. Esta era la unión de los tres estados; status libertatis(estado de libertad), status civitatis(estado de ciudadanía) y status familiae(estado de familia).
La familia romana tal y como se tiene el concepto contemporáneo de ella, difiere bastante de la actual. Desde el punto de vista la familia o mejor dicho los miembros de la familia romana se clasificaban en sui iuris (personas de Derecho propio) y alieni iuris (personas de Derecho ajeno). El sui iuris era el pater familias, no estaba sometido a la autoridad de nadie. Gozaba de un conjunto de facultades sea cual fuere su edad. Era el varón de más edad de la familia. La patria potestas se tiene sobre los hijos naturales y adoptivos. Solo la podían tener los ciudadanos (en un principio los que habitaban la civitas, más tarde con Caracalla se extiende al resto de la población). Era un conjunto de atribuciones del jefe de familia regulados en interés de este y no de los hijos. Fueron grandes facultades que fueron decreciendo a medida que las relaciones familiares entraban en un nuevo período. Tenía como características:
a) No se modificaba(aunque se desarrollaran las facultades del sometido a ella).
b) Era facultad del jefe de familia, el antepasado varón más viejo
c) La madre nunca tenia la patria potestas en Roma.
El desarrollo económico de la sociedad romana potenciaría el surgimiento de nuevos intereses relacionados con la adopción no solo por parte de los adoptantes sino también de los adoptados. Muchos encontraron en esta institución la forma de ingresar a una clase social determinada y de allí escalar a posiciones elevadas por un matrimonio ventajoso u obtener una magistratura. Entre los numerosos ejemplos que podemos citar se encuentra la costumbre extendida entre los patricios de renunciar a su condición e ingresar en la plebe -transitio ad plebem - para poder aspirar al tribunado. También en las más altas capas de la sociedad el ingresar en nueva familia podía brindarle a la persona posibilidades insospechadas. Augusto había sido adoptado por la familia de los Julios a la que pertenecía César, de quien sería sucesor, la historia se repite entre Augusto y Tiberio (42 a.n.e - 37 n.e). Nerón(37-68 n.e) ascendería al trono imperial por haber sido adoptado por Claudio
(10-54 n.e).
El Derecho Romano reguló dos clases de Adopción: la propiamente dicha y la Arrogación, las diferencias entre ellas las explica Modestino en un texto que reza: “Se adoptan los hijos de familia, se arrogan los que son dueños de sí”.
La Adopción propiamente dicha procedía en el caso de que fuera incorporado al grupo familiar un alieni iuris y este sentido, se rompían los vínculos del adoptante con su familia anterior y surgían otros nuevos que lo sometían a la potestad del pater de la familia receptora.
Los romanos al establecer la clasificación de los hijos los dividían en legítimos e ilegítimos. Es un error en técnica jurídica pues el hijo adoptado no tiene ninguna diferencia legal del procreado en matrimonio. Clases de hijos ilegítimos:
Ø Naturales: nacidos en concubinato, eran sui iuris y adquirían la condición de la madre en el momento del parto.
Ø Espúreos (vulgo concepti): nacidos de uniones transitorias
Ø Adulterinos: nacidos de mujer casada con quien no es su marido
Ø Incestuosos: de uniones prohibidas por la ley por causa de parentesco.
Los hijos espúreos, adulterinos e incestuosos nacían sui iuris y únicamente tenían parentesco cognaticio con la madre y a diferencia de los naturales nunca podían ser legitimados.
Inicialmente la fórmula utilizada para materializar la adopción surgía de la unión de dos instituciones, la mancipatium y la in iure cessio, en virtud de lo establecido por la Tabla IV: “Si un hijo fuese vendido tres veces por su padre, quede fuera de su potestad.”, lo cual no establecía prácticamente diferencia alguna entre la prole y los objetos dentro del patrimonio del pater. Justiniano transformaría todo el sentido de las formalidades exigidas para la adopción al reducirlas a la mera declaración de voluntad del padre y el adoptante ante el magistrado competente.
Justiniano diferenció la adopción plena (concedida a los ascendientes) de la menos plena, privativa de los extraños. Mediante esta fórmula eran protegidos los derechos patrimoniales de los adoptados, especialmente de los extraños quienes pese a haber adquirido derechos sucesorios en la familia receptora, no perdían los vínculos hereditarios en el seno de la familia natural.
Aquí se puede divisar un antecedente de la clasificación de adopción plena y adopción simple que existe en algunos ordenamientos jurídicos.
Requisitos para adoptar:
Ø Sui Iuris y ser además varón
Ø Aptitud física en el adoptante para procrear( no la tenían los castrados, ni los impúberes)
Ø No se admitía la condición ni el plazo
Ø No se podía adoptar por segunda vez al que después de adoptado se emancipo.
En lo tocante a las edades, el Derecho Romano exigía que el adoptante tuviera al menos 18 años más que el adoptado en concepto de hijo y 36 más en el caso que fuese recibido como nieto.
Otro elemento importante fue el sexo. Inicialmente el derecho de adoptar fue concedido a los hombres sui iuris. Diocleciano (245- 313) extendería esta posibilidad a las mujeres que hubiesen perdido a sus hijos y León el filósofo (emperador de Oriente de 886 a 912), finalmente, a todas las mujeres.
La Arrogación no era más que la adopción de un sui iuris y de todas las personas que estuvieran sometidas a él. Dado que comprometía a una persona con plena capacidad y los demás miembros del agregado social (y con ello la existencia misma de una familia y su culto doméstico), necesitaba muchas más formalidades que la adopción propiamente dicha y extinguía todas las relaciones familiares anteriores.
En los primeros momentos la arrogación debía celebrarse ante los comicios curiados reunidos en presencia del Pontífice Máximo. De estas formalidades se desprendían las múltiples limitaciones de la primitiva arrogación, a saber: solo podía celebrarse en Roma, único lugar donde se reunía la comitia curiata, estaban excluidos de ella los impúberes y las mujeres pues no podían participar en los comicios. Antonino Pío (86 - 161) permitió la arrogación de los impúberes. Solo después de Diocleciano mediante rescripto del príncipe pudo extenderse esta institución a las mujeres y realizarse fuera de Roma.
El arrogado sufría una Capitis deminutio mínima y entraba en calidad de agnado en la familia del arrogante, igual suerte corrían todas las personas anteriormente sometidas a la potestad de aquel. El nuevo estado familiar le concedía al arrogado ( y todas las personas que con él ingresan en el grupo) el nombre y el culto familiar del arrogante.
Como se decía anteriormente, la máxima capacidad jurídica (capacidad de hecho y de Derecho) se tenia ostentando los tres estados. Cualquier variación o perdida de alguno afectaba la capacidad de la persona.
Capitis Diminutio (disminución de cabeza)
Significaba la perdida de cualquiera de los tres estados y podía ser máxima cuando se refería al estado de libertad, media cuando la perdida era del de ciudadanía y mínima (variación en el estado de familia. Él circula familiar disminuía por la salida de una cabeza).
Esta variación podía ser por las siguientes causas:
a) Emancipación
b) Adopción:
c) Arrogación
d) Legitimación
Motivos de la adopción en Roma:
1. Tener herederos para perpetuar el nombre el culto a los lares y recoger la herencia familiar
2. El deseo de pasar de una clase social a otra para ocupar magistraturas privilegiadas
3. Medio de legitimar sin escándalo social a un hijo natural
4. Hacer entrar a la familia a descendientes por la línea femenina
El mayor desarrollo del derecho también coincide en Roma con la República. En el imperio la adopción fue cayendo en desuso. Los pueblos germanos que invadieron y ocuparon los territorios romanos o que formaban parte de sus provincias no conocían la adopción como institución con efectos jurídicos.
Capítulo 3.
Tratamiento del tema en la colonia.
En el Derecho Foral español encontramos que se aborda la institución aunque no se perfecciona al estilo romano como tema del Derecho de Familia. En el Fuero Real y en las Partidas la adopción fue cayendo en el olvido, al desaparecer sus motivaciones político-religiosas e irse modificando las costumbres y la estructura de la sociedad.
Cuando se refiere a la etapa colonial hay que enmarcarse entre los años 1511 y 1898. Aunque existieran fuentes anteriores al código de 1888 este constituye el máximo legado que nos dejó España en materia jurídica.
En Cuba a la llegada de los conquistadores, los aborígenes fundamentalmente Taínos no rebasaban la barbarie. Solo respetaban a las hermanas. No hubo por lo tanto una situación al menos parecida a la que tenia España en ese momento. La península con un feudalismo acabado trajo la espada y la cruz pero también sus leyes, principalmente las de Castilla. La mayoría por no decir todas las ordenanzas y Reales Cédulas aplicadas no lograron regular la situación de Cuba debido principalmente a las diferentes situaciones existentes entre una y otra parte.
Desde los comienzos se protegió por el legislador el matrimonio católico. Los hombres que venían a las Indias eran preferiblemente solteros, para evitar que hombres casados vinieran y cometieran adulterio. En toda la legislación de Indias puede apreciarse la discriminación que sufría la mujer, careciendo de capacidad civil.
Cuando se redactaba el proyecto de Código Civil de 1851, fue opinión general de los redactores suprimirla,
“Solo se incluyo porque el vocal de Andalucía manifestó que en su país se hacían algunas adopciones, aunque raras veces.”(4)
La Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1881, que rigió en Cuba a partir de 1885, hasta que entro en vigor la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo (reemplazada por la LPCAL en 1997) contemplaba la regulación del procedimiento judicial para aprobar tanto la arrogación como la adopción.
El Código Civil Español la regulo de una manera omnicomprensiva y con tantos requisitos y con tan pocos efectos favorables para el adoptado que contribuyo a su desprecio, con una naturaleza racista y explotadora hacia el hijo adoptivo.
La adopción como una institución independiente nunca existió en esta primera etapa de nuestra historia. A los menores de edad huérfanos y los menores de edad no sujetos a la patria potestad, o que eran abandonados o pobres (en completa miseria y con la lógica división de clases de la época) se les trataba según las instituciones de la curatela y la tutela.
Un aspecto a tomar en cuenta para analizar al Derecho de Familia en la historiografía cubana lo constituyen las Leyes de Matrimonio Civil que se dictaron bajo las Constituciones de Guaímaro en (1869) y Jimaguayú(1896). En ellas se establece al matrimonio como un contrato civil. Para nosotros en la actualidad por los efectos y los requisitos entre otras cosa carece de valor el afirmar que el mismo es un contrato. Realmente no existe una plena autonomía de la voluntad entre las partes. Pero para el momento aquel tiene una significación tremenda. Acabó con las posturas arcaicas y católicas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial.
Se podían desenlazar mediante el divorcio vincular. Solo bastaba el acuerdo mutuo entre las partes (mutuo disenso).
El Código Civil Español comenzó a regir el 5 de noviembre de 1889. El mismo constituye el documento de más alcance e importancia no solo concerniente al Derecho de Familia sino en un plano más amplio al civil en general. Sin embargo la edición original nunca llega a Cuba, pues lo que nos tocó a la puerta fue una edición corregida.
En cuanto a la familia a misma estaba contenida (como lo estuvo hasta que apareció el Código de Familia en la etapa revolucionaria) dentro del propio texto. El ejercicio de la patria potestad correspondió al padre y solo en defecto a la madre. Como decíamos anteriormente en esta edición nunca apareció la adopción tratada de forma independiente como una relación paterno-filial.
El Código Civil disponía en su artículo 175, que: “El adoptado podrá usar con el apellido de su familia,
el del adoptante, expresándolo así en la escritura de adopción”.
La redacción de artículo es poco clara y ha dado lugar a diversas interpretaciones y dudas. En primer lugar, se discute si el apellido del adoptante habrá de anteponerse o por el contrario adicionarse el apellido de familia del adoptado y en segundo lugar si el apellido de familia estará formado por el apellido paterno y materno o solo por el paterno. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en varias de sus resoluciones, sentó el criterio de que el apellido de familia del adoptado estaba constituido por los dos apellidos paternos y maternos o por los dos apellidos del padre que le hubiere reconocido y que el o los apellidos del o de los adoptantes se podían anteponer o adicionar, según voluntad de las partes, al apellido de familia del adoptado.
Comentarios al Código Civil Español.
- De la Adopción.
Entrando en el desenvolvimiento del concepto, es evidente que también tiene su razón filosófica la distinción, que hacia el pueblo más apto para el cultivo del derecho que la historia ofrece, entre la arrogación y la adopción propiamente dicha, pues no se concibe que sean los mismos efectos del por fijamiento, usando la palabra castiza de las Partidas, de aquel que no tiene padre natural y del que tiene la fortuna de conservarlo.
Una de las legislaciones que han regulado es la de Roma, que encontraba en dicha ficción de la paternidad natural el medio de evitar que se extinguiera una familia, lo que tenia tanta importancia en el orden político como en el religioso del pueblo-rey.
Articulo 173.
- Pueden adoptar los que se hallen en el pleno usos de sus derechos civiles y hayan cumplido la edad
de 45 años. El adoptante ha de tener por lo menos 15 años mas que el adoptado.
Exige este artículo en el que adopta personalidad jurídica, y por tanto no permite esta facultad a todos aquellos que la tienen restringida en virtud del artículo 32, o sea en los casos de demencia o imbecilidad, sordomudez, prodigalidad o interdicción civil. De la menor edad no se hablará, puesto que el Código marca la precisa para la adopción.
Articulo 174.
- Se prohibe la adopción:
1- .A los eclesiásticos.
2-. A los que tengan descendientes legítimos o legitimados.
3-. Al tutor respecto a su pupilo hasta que le hayan sido aprobadas definitivamente sus cuentas.
4-. Al cónyuge sin consentimiento de su consorte. Los cónyuges pueden adoptar conjuntamente, y, fuera de este caso, nadie puede ser adoptado por más de una persona.
Articulo 175.
-El adoptado podrá usar, con el apellido de su familia, el del adoptante, expresándolo así en la escritura de adopción.
La facultad que por este articulo se concede al adoptado, le autoriza para anteponer el apellido del adoptado a los de su padre y madre legítimos o naturales que hubiese usado hasta entonces, como
se acostumbra. Si por una ficción legal pasa a ser hijo del adoptante, es lógico que lleve también el apellido de este.
Articulo 176.
-El adoptante y el adoptado se deben recíprocamente alimentos. Esta obligación se entiende sin perjuicio del preferente derecho de los hijos naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante a ser alimentado por este.
Articulo 177.
- El adoptante no adquiere derecho alguno a heredar al adoptado.
El adoptado tampoco lo adquiere a heredar, fuera de testamento, al adoptante, a menos que en la escritura de adopción se haya obligado a instituirle heredero. Esta obligación no surtirá efecto alguno cuando el adoptado muera antes que el adoptante. El adoptado conserva los derechos que le corresponden en su familia natural, a excepción de los relativos a la patria potestad.
Articulo 178.
-La adopción se verificara con autorización judicial, debiendo constar necesariamente el consentimiento del adoptado, si es mayor de edad, si es menor, el de las personas que debieran darlo para su casamiento, y si esta incapacitado, el de su tutor. Se oirá sobre el asunto al Ministerio Fiscal, y el Juez, previas las diligencias que estime necesarias, aprobara la adopción, si esta ajustada a la ley y la cree conveniente al adoptado.
Articulo 179.
- Aprobada la adopción por el Juez definitivamente, se otorgara escritura, expresándolo en ella las condiciones con que se haya hecho, y se inscribirá en el Registro Civil correspondiente.
Articulo 180.
- El menor o el incapacitado que haya sido adoptado, podrá impuganar la adopción dentro de los cuatro años siguientes a la mayor edad o a la fecha en que haya desaparecido la incapacidad.
La distinción que encierra este articulo no tiene más precedente en nuestro derecho que el artículo 146, del proyecto de 1892. En la legislación anterior no existe nada que se le pueda referir concretamente. Tampoco le hay en códigos modernos tan importantes como el italiano y el francés, pero si bien se considera, este Derecho que se concede al menor y al incapacitado, es una consecuencia lógica e imprescindible de la forma en que se verifica su adopción y de las consecuencias que puede traerles.
A la era colonial le sigue de inmediato la ocupación norteamericana que dejo en su mayoría la legislación vigente. Con la orden Nº 487, se deroga como impedimento para el matrimonio el ser pariente colateral por afinidad legitima o natural, el ser descendiente del adoptante y el ser adultero.
Capítulo 4.
La institución en la República Neocolonial
Al promulgarse la Ley 1289, de 14 de febrero de 1975, y entrar en vigor el Código de Familia quedó derogado por la Disposición Final Segunda de dicha Ley, todo el Titulo V del Libro Primero del Código Civil cuyo Capitulo VII regulaba la adopción.
Pero la forma en que se regulaba la institución a lo largo de la etapa republicana era establecida por el Código Civil Español de 1888 con algunas modificaciones. En la ocupación norteamericana y en el período que le siguió a continuación se mantuvieron casi intactas las disposiciones del código.
En esta época se trata más dentro del Derecho de Familia la capacidad civil que las instituciones del mismo. Un ejemplo a manera de ilustrar es la Ley del 19 de junio de 1916 donde se rebaja la mayoría de edad de 23 a 21 años. La Ley del 29 de julio de 1918 tiene una gran importancia para el Derecho de Familia pues le quita validez al matrimonio religioso a favor del civil. Modificó al artículo 42 del Código civil.
Con la constitución del 40, que como todos saben fue progresista para le época pero letra muerta se hacen nuevos aportes como la investigación de la paternidad y la supresión de las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos. Aunque no está relacionado de forma directa con el tema por la importancia que se le concede se muestra a continuación la siguiente tabla.
Según la Dra. Olga Mesa Castillo.
Sistemas matrimoniales en cuba
Desde el descubrimiento hasta 1886
Sistema de matrimonio exclusivamente canónico
Desde 1886 hasta 1918
Sistema de matrimonio mixto; religioso y civil
Desde 1918 hasta la actualidad
Sistema de matrimonio exclusivamente civil
En la vida práctica y moderna no resultaba la forma en que aparecía regulada esta institución en el Código Civil. Este a su vez respondía a la línea de preservar la exclusividad de la familia y de evitar el ingreso a ella de personas extrañas, que pudieran llegar a influir en los derechos económicos de los demás miembros de la familia.
Respondía más a los intereses del adoptante que a los del adoptado, sin que pueda afirmarse que generaba una verdadera relación de paternidad y filiación, ni que fuera una institución que contribuyera a la protección de los menores, ni siquiera para favorecer a un huérfano, ya que creaba desigualdades entre la familia del adoptante y el adoptado, por eso no desligaba al adoptado de la familia original, y le conservaba en ella sus derechos hereditarios.
Un dato curioso es que:
Después de 32, años de vigencia del Código Civil Español solo registraba el Tribunal Supremo una sentencia del 19, de julio de 1915, mediante la cual los esposos Doña Julia Guerra y Don Felipe Ledo adoptaron como hija a la niña Milagros Gutiérrez, hija de padres desconocidos.
En la práctica fueron de regular proceder las adopciones de familias de un patrimonio sensiblemente superior de niños pobres. Con una deshumanización de la adopción se dejaban casi iguales sus relaciones con la familia de origen.
La adopción tal como la regulaba el Código Civil no era satisfactoria pese a que el adoptante y el adoptado se debían recíprocamente alimentos, ya que esto se entendía sin prejuicio del preferente de los derechos de los hijos naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante. Con relación a los derechos hereditarios el adoptante no adquiría derecho alguno a heredar al adoptado. El adoptado solo adquiría derecho a heredar por testamento, al adoptante, si en la escritura de adopción dicho adoptante se hubiera comprometido a instituirlo como heredero. Los requisitos que se exigían para adoptar hacían la institución prácticamente inoperante, pues el Código Civil exigía que el adoptante hubiera cumplido cuarenta y cinco años de edad, que no tuviera hijos matrimoniales y que tuviera quince años más de edad que el adoptado.
El Código Civil en conclusión, regulaba la adopción, como una institución ajena al matrimonio, algo un tanto imposible pues en la mayoría de los casos los menores se adoptan en conjunto por una parearen los finales de la república Neocolonial se exigía (siguiendo la tradición española) que el adoptante debía de tener más de 45, años de edad.
La institución estaba regulada desde el artículo 173, al artículo 180, del Código Civil. En el artículo 176, se establecían diferencias de orden discriminatorio pues reconocían derechos preferentes los hijos naturales reconocidos. En el 177, se decía que el adoptante no tenia derecho alguno a heredar al adoptado, tampoco podía heredar el adoptado, solo cabría tal posibilidad cuando el adoptante reconocía tal derecho mediante testamento.
No contemplaba las situaciones que puede presentarse en las relaciones entre adoptante y adoptado, especialmente en lo que respecta a la suspensión o privación de la patria potestad que por motivo de la adopción se adquiere, ni tampoco señalaba a cual de los ex cónyuges debe referirse a la patria potestad y la guarda y cuidado del adoptado, cuando habiendo los cónyuges conjuntamente, durante el matrimonio, este se extingue por causa del divorcio.
El viejo Código Civil nuestro, estableció también un tipo riguroso de adopción, concibiéndola con parcos efectos para el adoptado, hasta la promulgación del Código de Familia, que regula la adopción con otros fundamentos y con un justo sentido humano e igualitario.
Capítulo 5.
El tratamiento del tema en el derecho
revolucionario actual
La adopción es la institución en virtud de la cual se establece entre dos personas no unidas por un vínculo sanguíneo directo, un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan a la paternidad y filiación natural.
La adopción es un acto jurídico en el que debe existir una declaración de voluntad del adoptante o adoptantes y la base para que un tribunal pueda determinar la intensidad y eficacia de los efectos que ha de producir y que vienen determinados por el Código de Familia. Han de surtir los mismos efectos que los producidos entre padres e hijos. En la obra de la Revolución donde se pone al hombre en el centro del universo y que lo más importante para el país no es un indicador económico sino uno social, se busca antes que todo la garantía de una vida tranquila, segura y feliz para el menor.
Los menores reciben una protección por parte del estado, que si bien no es objeto de análisis, si se debe decir que en las leyes penales se sancionan los actos que perjudican a un menor o le provocan determinado daño, un ejemplo de lo anterior lo constituye el capitulo VIII, del Código Penal Cubano.
Con todo lo anterior se logra asegurarle al adoptado las mejores condiciones para su desenvolvimiento como ser humano.
5.1 Algunos requisitos que se deben observar para el adoptante.
Como es conocido para que realice la adopción se necesitan algunos requisitos que deben reunir el adoptante.
Entre los requisitos que han de tenerse en cuenta están:
¨ Que los futuros adoptados sean menores de 16 años encontrándose en determinadas circunstancias.
¨ Debe existir una diferencia de edad de por lo menos 15 años entre adoptante y adoptado.
¨ Cuando se va a realizar por personas unidas en matrimonios debe hacerse por ambos conjuntamente.
¨ Se autoriza al tribunal en los casos en que no se determinan los padres, estos han abandonado a sus hijos a que se realice una nueva inscripción de nacimiento en el Registro Civil
Como se establecía anteriormente, en el sistema de derecho cubano reciben el mismo tratamiento legal los hijos adoptados y los naturales. Para los casos en que se produce un divorcio como para abrir un proceso de sucesión se toma en cuenta al adoptado como si fuese un hijo biológico.
En el artículo 100, del Código de Familia se establecen los siguientes requisitos para que una persona pueda adoptar a otra. Entre ellos esta el haber arribado el adoptante a los 25 años de edad, no estar privado de los derechos civiles y políticos, tener una situación económica favorable que le permita cubrir las necesidades del adoptado, tener buenas condiciones morales y haber mantenido una conducta tal que se presuma capaz de cumplir con los deberes para con el adoptado (estos aparecen en el articulo 85, del Código de Familia donde se plasman los deberes y derechos de las relaciones paterno-filial) y tener 15, años más que el adoptado (este requisito es variable según el ordenamiento jurídico de que se trate, por ejemplo en España se establece que sean 14 años o más). Ya en la antigüedad se imitaba a la naturaleza en esto pués un padre siempre va a ser mayor que su hijo.
En los casos en que el adoptado haya arribado a los 7 años de edad el tribunal puede analizar su voluntad y criterios, algo bastante novedoso e interesante, lo que constituye el principio socialista de atender y escuchar al menor.
Podrán adoptarse menores al cuidado de instituciones oficiales, un caso interesante lo constituyen las Casas de Niños sin Amparo Filial, siempre se debe tener en cuenta si el Director de estas instituciones está de acuerdo o no al proceso de adopción.
Cuando se realiza y consuma la adopción, el tribunal establece así mismo si el adoptado mantiene los apellidos de su familia natural o asume los de la familia que lo adopta.
Por lo anterior se deduce que los que no tenga la capacidad jurídica plena tanto de hecho como de derecho no podrá adoptar. Adentrándonos en este tópico hay que volver una vez más al Código Civil y buscar allí quienes tienen toda la capacidad. (Nunca podrán ser los menores de edad, los que están limitados por una Interdicción Civil, los enajenados mentales, los que padecen de alguna limitación física que les impida una total y verdadera relación en provecho del menor).
Por lo tanto nunca podrán adoptar en Cuba los que según las ciencias penales tienen un estado peligroso (los que en su actuar manifiestan una conducta antisocial, los que están clasificados como alcohólicos habituales, con retardos mentales severos e incluso se evaluara en los casos de transitoriedad, que sí bien no existe un tratamiento especial sí tiene que tener en cuenta el tribunal a fin de garantizarle al menor las mayores posibilidades de felicidad y sano desarrollo.
Nunca serán en nuestro país las mismas condiciones de exigibilidad que en otro país por condiciones económicas, culturales, históricas etcétera (aunque realmente existan grandes semejanzas), ni tampoco hay tribunales de familia como en otras naciones, cosa además criticada aunque con poco fundamento pues en los tribunales se establecen salas para resolver todos estos conflictos. Más adelante se verán cosas interesantes de la adopción en un país como México en el cual se deben acreditar las pruebas y documentos con fotos de las habitaciones de la casa o de una reunión familiar en el campo etc.
Las pruebas que acreditan las condiciones éticas y morales así como la situación económica del que pretende adoptar, deben ser puestas en conocimiento del tribunal, el que hará su apreciación del caso pues es el encargado del aseguramiento del cuidado y atención al menor. Tampoco se pueden lesionar los intereses de las demás personas que convivan o dependan del adoptante.
Solo se admite la adopción por más de una persona cuando se trata de los cónyuges, así mismo se prevé que uno de ellos pueda adoptar al hijo de otro, cosa muy usual en la época moderna en la cual vemos la poca durabilidad de los matrimonios en sentido general, así como los casos en que el mismo se produce cuando ya existen hijos del anterior. Al igual que en el español en nuestro Código se prevé la posibilidad de la revocación de una adopción y la formalización de una nueva.
Cuando se analizan los requisitos anteriores se puede ver la intención del legislador de que la adopción tenga éxito; que el adoptante sea capaz de llevar con facilidad toda la responsabilidad que entraña un acto de esta naturaleza.
Menores de 16 años de edad que podrán ser adoptados.
Cuando sus padres no son conocidos
Han sido abandonados por sus padres o por otras causas se encuentran en estado de abandono.
Cuando se ha extinguido la patria potestad o los padres son privados de esta bien sea por una sanción penal o cualquier otra causa.
Cuando los que ostentan la patria potestad consienten fehacientemente.
En todos los casos el tribunal puede auxiliarse del parecer de distintas instituciones oficiales o de cualquier persona, esto será a libre arbitrio por parte del tribunal. En manos de este y aplicando la LPCAL se realiza la adopción como un proceso que deberá cumplir determinados requisitos.
5.2 Efectos legales de la adopción
Al hablar de este tema no puede dejar de mencionarse la significación social que tiene la adopción. Esta institución está destinada al aseguramiento de beneficios al menor. El Código de Familia al analizarla establece un conjunto de derechos para las partes que intervienen, derechos estos que son similares a los garantizados como paterno-filiales a cualquier padre, pues en definitiva existe la misma relación padre-hijo.
Al igual ocurre cuando se produce una ruptura del vinculo matrimonial; se está acorde a lo dispuesto por las normas establecidas en las relaciones entre hijos procreados y los padres. Una vez más se recalca la igualdad en el tratamiento con los adoptados y los hijos consanguíneos.
Algo taxativo establecido por nuestro sistema de derecho es que la adopción extingue la Patria Potestad de los padres naturales, al ser privados de esta, pues el menor entra en la patria potestad de los, o el padre adoptante, lo mismo ocurre con los derechos sucesorios con respecto a la familia de origen. En Cuba como tal no se establece las diferencias que pueden apreciarse en otros ordenamientos jurídicos en entre una adopción plena y una simple.
La adopción produce otros determinados efectos que se enumeran a continuación (5)
Todos los deberes y derechos derivados de la Patria Potestad, que se confieren al o a los adoptantes:
Ø El derecho del o de los adoptantes de otorgar o conceder al adoptado la autorización para contraer matrimonio hasta que cumpla dieciocho años de edad;
Ø Los derechos y deberes del adoptante derivados de la obligación alimenticia que disponen los artículos 59,85 y 123, del Código de Familia en su párrafo 3ro.
Ø El adoptado debe cumplir en relación con el o los adoptantes las obligaciones derivadas de esta institución jurídica, por lo que, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 84, los adoptados están obligados a respetar, considerar y ayudar a sus padres adoptivos y mientras estén bajo su patria potestad, a obedecerlos.
Ø Los adoptados están también en el deber de alimentar a sus padres adoptivos tal como lo señala el artículo 123, párrafo 3ro. del Código de Familia.
5.3 Posibles formas de impugnar y revocar la adopción.
Antes de comenzar el análisis de este tema se ha de decir que esta oposición ha de establecerse por los padres del menor, cuando en el expediente se ha establecido. La misma se produce con un menor de padres desconocidos o que el menor se encontrase en estado de abandono. El padre que ha sido violado en su derecho de conservar las relaciones de patria potestad con su hijo, cosa no
Muy usual, pero si posible, debe presentar como prueba ante el tribunal su paternidad mediante la certificación de nacimiento correspondiente, esto será en los casos en que se suponía el menor hijo de padres desconocidos.
Pueden así mismo oponerse a la adopción los abuelos, a falta de estos los tíos y los hermanos mayores de edad cuando sea un menor respecto al cual se haya extinguido la patria potestad o sus padres hayan sido privados de ella. La explicación radica en que son precisamente los familiares restantes los que pueden brindarle una mejor atención al menor cuando ya no existen relaciones entre el padre y el hijo natural.
Estas oposiciones a las que se refería el párrafo anterior podrán hacerse en cualquier momento durante los tramites judiciales de la adopción. Como todo en Derecho se deben presentar aportando las pruebas correspondientes, realizados estos pasos el tribunal archivará el expediente dejando a los interesados las vías para promoverlo una vez más en un proceso civil ordinario. Mientras duren los trámites anteriormente mencionados el tribunal se encargará de que el menor se halle bajo el cuidado y la protección de quienes puedan atenderlo.
Repetimos que estas impugnaciones han de realizarse mientras dure el proceso pues una vez resuelta la adopción por fallo del tribunal adquiere carácter de perpetua, lo que significa que no debe interferirse en ella una vez constituida. Esta posición tiene objetores pues si bien es necesaria la no interferencia en la misma una vez que se constituye no es menos cierto que pueden surgir situaciones imprevistas de padres ausentes que nunca tuvieron conocimiento de la situación de su hijo y que ahora tienen sus manos un tanto atadas.
La situación anterior se resuelve según el artículo 110, del Código de Familia. Anteriormente dábamos a conocer las personas que podían impugnar la adopción durante el proceso judicial, pues bien, podrá así mismo realizarse dentro de un término de seis meses de acordada la adopción justificando las causas que impidieron hacerlo antes. No siempre puede significar la marcha atrás del fallo; el tribunal al conocer las causas determinará tomarlo o no en consideración resolviendo en fin lo que considere más beneficioso al menor.
Otra de las causas que pueden dar al traste con la adopción es que como tal ya no se cumpla los objetivos por los cuales se decidió aprobarla y que no eran otros que el garantizarle una vida estable y perpetua junto a personas que harían lo posible para hacerle más grata la existencia. Estos fines que aparecen en el artículo 99, del Código de Familia cuando no se cumplen pueden ser tomados en cuenta y suspenderse la adopción con todos los efectos que la misma llevaba aparejados, por el tribunal, según el artículo 111, por las causas previstas en el artículo 95, del mismo Código de Familia.
Los expedientes de adopción son tramitados por lo civil y se inician por un tribunal municipal. Se exige (como puede observarse en los anexos) que los padres que abandonan a sus hijos comparezcan ante el tribunal en un proceso de jurisdicción voluntaria para oír su parecer.
Esas mismas causas que extinguen los vínculos paterno filiales entre padres e hijos son aplicadas a la adopción pues en definitiva se regulan estas relaciones de forma igual. Bien sea por una sanción penal, por la nulidad del matrimonio o por la privación de la patria potestad. En estos casos las acciones de revocación corresponderán al fiscal. También este actuará cuando se tenga conocimiento de que el adoptante lleva una vida desordenada, incumple con sus deberes para con el adoptado, abandone al menor, sanción de un tribunal de lo penal por haber cometido algún delito contra la persona del menor, en este caso será el fiscal quien promoverá los procedimientos de oficio para la revocación de la adopción. Pues como tal no se cumplió los objetivos por los cuales esta se decidió realizar. Si un poco más arriba se veía que los efectos que generaba esta institución concernían tanto a derechos como deberes para las dos partes, es decir, adoptante y adoptado, en el caso en que el adoptado viole los derechos del adoptante, o que cometa algún delito contra la persona de esta puede ser revocada.
Lo natural es que no sean objeto de impugnación las adopciones realizadas en beneficio del adoptado, reduciéndose las impugnaciones a las adopciones desenvueltas en perjuicio del adoptado, casos que no son contados la realidad cotidiana y que no se debe negar la posibilidad de impugnarlos por parte del interesado, so pena de sumir al adoptado en franco estado de indefensión, situaciones estas más penosas y graves que las ingratitudes que pudieran producirse excepcionalmente y quizás hasta más frecuentes que las ingratitudes que se tratan en la vida cotidiana de las personas.
Cuando cesa de surtir efectos la adopción se extinguen los derechos y deberes recíprocos entre adoptante y adoptado de prestarse alimentos, la prohibición de contraer matrimonio entre ambos así como las otras prohibiciones que por la naturaleza de esta institución se establecían en interés del menor. Se extinguen también los derechos hereditarios. Solo quedan en pie los efectos ya consumados. En Cuba solo existe la adopción plena.
Capítulo 6.
Análisis de la adopción en el Derecho comparado
A manera de introducción:
En Francia rigieron durante el siglo XX varias leyes que favorecieron la adopción haciéndola más beneficiosa para el adoptado y mitigando el rigor con que se trataba en el Código Napoleónico. En su Código de Familia de 1939, se instauro la legitimación adoptiva. En 1966, se volvió a reorganizar sustituyendo la denominada “legitimación adoptiva” por la “adopción plena”.
En Italia se promulgo un Código Civil bajo el gobierno fascista en el que se atribuyó la patria potestad al adoptante y se instituyo también la “afiliación” destinada a la protección de los huérfanos y menores abandonados, pero esto solo crea entre las partes una relación cuasi familiar, análogo a la tutela.
En Alemania continua rigiendo el Código Civil de 1900, (BGB), el que concibe la adopción con un sentido contractualista. En la Ley del 8 de agosto de 1950, se facilitó la práctica de la adopción.
El Código Civil de Filipinas de 1940, la regula de forma análoga al Código Civil Español.
En los estados latinoamericanos se destacan dos sistemas legales que organizan la adopción sobre bases completamente diferentes. Un grupo (Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, y Perú) siguen los lineamientos de la adopción clásica con las características siguientes:
Predominio de la naturaleza contractualista pero con intervención judicial en el proceso de aprobación de la adopción.
Subsistencia de los vínculos entre el adoptado y su familia anterior, sin incorporación total del mismo a la familia adoptiva.
Posibilidad de revocar la adopción
Otro grupo de países de la región (Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, República Dominicana, Uruguay y Venezuela) junto con la adopción organizan otro con el objetivo de lograr mayor protección al menor adoptado incorporándolo plenamente a la familia del adoptante.
Con el nombre de “legitimación adoptiva” (Chile y Uruguay), “adopción plena” ( Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica y Venezuela), ”adopción privilegiada” (República Dominicana) o ”arrogación de hijos” (Bolivia).
En todos estos casos el vínculo de adopción se constituye mediante proceso judicial y la resolución del cual surte el efecto de incorporar al menor a la familia del adoptante en las mismas condiciones jurídicas que los hijos consanguíneos.
México
Figura jurídica que por medio de una decisión judicial produce entre adoptante y adoptado un vínculo de filiación al mismo tiempo que desaparece, salvo excepciones, los vínculos entre el adoptado y su familia anterior.
¿Cuántos tipos de adopción existen? Simple y plena
Adopción simple: No se extinguen los derechos y obligaciones que resultan del parentesco consanguíneo, únicamente se transfiere la patria potestad al adoptante y el parentesco se limita al adoptante y al adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos para el matrimonio.
Adopción plena: Permite que el adoptado adquiera la misma condición de un hijo natural, respecto al adoptante o adoptantes y a la familia de éstos, sustituyendo los vínculos que tuvo con su familia de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.
¿Quiénes pueden adoptar?
- Matrimonios y personas solteras.
¿A quienes se puede adoptar?
- A los menores de 18 años y a las personas con incapacidad.
¿Cuánto tiempo tarda el proceso de adopción?
- Dado que existen el procedimiento administrativo y judicial de adopción cada caso es variable, en promedio en la asignación de un menor a los solicitantes puede llevarse de 8 a 14 meses y procedimiento judicial de 6 a 8 semanas aproximadamente.
¿Los procesos de adopción pueden llevarse a cabo únicamente a través de los Sistemas Nacional y Estatales DIF?
- Las solicitudes de adopción además de los Sistemas Nacional y Estatales DIF pueden dirigirse a instituciones de asistencia social tanto públicas como privadas.
¿Cuál es el costo de una adopción?
- Los trámites administrativos y judiciales de menores albergados en Centros Asistenciales DIF son gratuitos. Cuando la solicitud de adopción se presenta en instituciones privadas deberán considerarse los costos y gastos judiciales así como los honorarios del abogado.
¿A partir de qué edad se pueden adoptar a los niños(as)?
- No existe edad mínima para la adopción una vez nacido el niño(a), pero debido a que se tiene que regularizar o esclarecer su situación jurídica, la edad mínima de población albergada en el DIF es de 8 a 10 meses.
¿Pueden adoptar parejas que viven en unión libre o concubinato?
- El Código Civil para el Distrito Federal no contempla esta posibilidad.
¿Pueden adoptar personas que tengan hijos biológicos?
- Sí
¿Se considera como requisito acreditar la infertilidad?
- No
¿Cuáles son los requisitos para solicitantes de nacionalidad mexicana o extranjeros residentes en México?
- Presentar ante los Sistemas Nacional y Estatales DIF los requisitos siguientes:
I. Carta donde se manifieste la voluntad de adoptar, señalando la edad y el sexo del menor.
II. Entrevista con el área de Trabajo Social del Sistema.
III. Llenar la solicitud proporcionada por la Institución.
IV. Una fotografía tamaño credencial de cada uno de los solicitantes
V. Dos cartas de recomendación de personas que conozcan al o a los solicitantes, que
incluya domicilio y teléfono de las personas que lo recomiendan.
VI. Fotografías tamaño postal a color tomadas en su domicilio que comprendan fachada,
sala, comedor, recamaras, baño, cocina: así mismo de la familia o de un día de
campo.
VII. Certificado médico de buena salud del o de los solicitantes expedido por la institución
oficial.
VIII. Constancia de trabajo, especificando puesto, antigüedad y sueldo.
VIII. Copias certificadas del acta de nacimiento de los solicitantes y acta de matrimonio v
según el caso.
X. Comprobante de domicilio.
XI. Identificación de cada uno de los solicitantes.
XII. Estudios socioeconómico y psicológico practicados por los propios Sistemas.
XIII. Que el o los solicitantes siempre acudan a las entrevistas programadas de común
acuerdo con las instituciones.
XIV. Aceptación expresa de que la institución realice el seguimiento de la adopción.
¿Qué requisitos deberán cubrir los solicitantes extranjeros?
a) Para nacionales o residentes en países que no formen parte de la Convención sobre la
Protección de Menores y la Cooperación en Mater de Adopción Internacional.
I. Deberán presentar la documentación señalada en el artículo anterior traducida al idioma
español por perito autorizado en su país debidamente legalizadas o apostilladas.
II. Los estudios socioeconómicos y psicológicos deberán ser practicados por institución
pública o privada del país de residencia y presentados debidamente traducidos y
legalizados o apostillados según sea el caso.
III. Presentar la autorización de su país de residencia para adoptar a un menor mexicano.
IV. Aceptación expresa que la institución realice el seguimiento al menor dado en adopción a
través de las autoridades consulares mexicanas.
b) Para nacionales o residentes en países donde sea aplicable la Convención sobre la
Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción internacional.
I. Enviar por conducto de la autoridad central o entidad colaboradora los siguientes
documentos
II. Certificado de idoneidad.
A. Estudio psicológico.
B. Estudio socioeconómico.
C. Certificado negativo de antecedentes penales.
D. Certificado médico.
E. Constancia de ingresos.
F. Copia certificada del acta de nacimiento del o los solicitantes y de matrimonio en su caso.
G. Fotografías tamaño postal a color de todas y cada una de las habilitaciones que conforman su
residencia, así como de la fachada y patios, H Además fotografía de una reunión familiar donde
intervengan los solicitantes.
I. Una vez que el Sistema nacional o Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia haya
remitido a la Autoridad Central del país de recepción, el informe sobre la adoptabilidad y
características del menor propuesto en adopción, los solicitantes a través de la Autoridad
Central o de la Entidad Colaboradora, deberán hacer llegar la autorización para que el
menor
adoptado ingrese y resida en el país de residencia de los futuros padres.
II. Aceptación expresa de tener una convivencia mínima de una semana y máxima de tres con el
menor asignado en la ciudad en donde se ubique el Centro Asistencial en donde se encuentre
albergado el menor, la que se llevará a cabo antes de que el procedimiento judicial de
adopción.
III. Aceptación expresa de que el Sistema realice el seguimiento del menor dado en adopción a
través de las autoridades Consulares Mexicanas o bien a través de las Autoridades
Centrales designadas en el lugar de residencia de los futuros padres.
IV. Una vez que los Sistemas Nacional o Estatal Para el Desarrollo Integral de la Familia haya
remitido a la autoridad Central en el país de recepción el informe sobre la adoptabilidad y
características el menor propuesto en adopción los solicitantes a través de su Autoridad
Central o de la Entidad Colaboradora deberán hacer llegar la autorización para que se realice
el proceso judicial correspondiente.
V. Todos los documentos sin excepción deberán presentarse traducidos al español y legalizarlos o apostillarlos.
¿A qué tipo de adopciones se les da el status de internacionales?
- Las adopciones internacionales son las promovidas por ciudadanos de otro país con
residencia habitual fuera del territorio nacional.
¿La adopción internacional es de carácter pleno o simple?
- Por disposición del Código Civil para el Distrito Federal todas las adopciones internacionales son plenas e irrevocables. Con relación al inciso “B" de la pregunta anterior,
¿Cuáles países forman parte de la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional:
- Andorra, Australia, Burkina Faso, Colombia, Costa Rica, Chipre, Dinamarca, Ecuador, España, Filipinas, Finlandia, Francia, Lituania, México, Moldova, Noruega, Países bajos, Perú, Paraguay, Polonia, Rumania, Sri Lanka, Suecia, Venezuela.
¿Cuáles son las autoridades Centrales Mexicanas?
- El sistema Nacional DIF tendrá jurisdicción exclusiva en el Distrito Federal y jurisdicción en las demás Entidades Federativas y en cada una de éstas tendrán jurisdicción los Sistemas Estatales DIF.
¿Qué estados de la República Mexicana contemplan la adopción plena?
- Hasta la fecha son los estados de: Baja California, Coahuila, Distrito Federal, Durango, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, San Luis Potosí, Tabasco, Veracruz y Zacatecas.
España
Aunque el Sistema de Derecho nuestro tenga puntos de coincidencia con el español, lo cierto es que tanto por los distintos sistemas políticos como por las necesidades de nuestro país se han realizado reformas totales y parciales en el tratamiento del tema de Familia.
En la Sección 2 da del Capítulo 5to. Título VII se establecen como requisitos que el adoptante sea mayor de veinticinco años, y en los casos en que la adopción la realiza un matrimonio basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En este país el adoptante necesita tener por lo menos catorce años más que el adoptado, a diferencia nuestra que se necesita tener quince años.
En el Sistema de Derecho de España se manejan los conceptos de Emancipación al igual que en el Derecho Romano lo que con la lógica diferencia de contexto y tiempo. Para el legislador y la jurisprudencia Ibérica solamente podrán ser adoptados los menores no emancipados y como una excepción los mayores de edad o los que al ser emancipados lo eran pero con la característica de que existía un acosamiento o vínculo anterior de convivencia sin interrupción antes de que el mayor haya cumplido los 14 años. El propio Código Civil Español con las modificaciones realizadas, de la edición de 1996, establece quienes no podrán ser adoptados: (6)
1. A un descendiente
2. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela.
Como regla general y obligada nadie puede ser adoptado por más de una persona, con la lógica excepción de los cónyuges. En el supuesto caso de muerte del adoptante o cuando por decisión judicial a propuesta del Ministerio Fiscal, del propio adoptado o de su representante legal sea privado de la patria potestad o de los derechos que le eran reconocidos por ley sobre el adoptado o su herencia, si se puede proceder a una nueva adopción.
Siempre se constituirá aquella por resolución judicial y teniendo en cuenta el interés y provecho del adoptado y la idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad.
Cuando se inicie el expediente es necesario que la entidad publica realice la propuesta a favor del adoptante, así como la declaración de idoneidad que puede ser o no previa a dicha propuesta. Esta propuesta no se hace necesaria cuando el adoptado concurre en alguna de las circunstancias siguientes:
· Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
· Ser consorte del adoptante.
· Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
· Ser mayor de edad o menor emancipado.
Según él articulo 177, del Código Civil Español se consigna lo siguiente:
“Habrán de consentir la adopción, en presencia del juez, el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años.”
Sin embargo y según el propio Código, no será necesario el asentimiento cuando las personas que lo deben hacer están imposibilitados para ello. Esta imposibilidad será apreciada en la resolución judicial mediante la cual se constituya las adopciones los casos en que el mismo se trate del aportado por la madre se debe esperar hasta que hayan transcurrido treinta días después del parto.
En el mencionado código se enumeran los casos en los cuales basta con ser escuchados por el juez.
1. Los padres que no hayan sido privados de la Patria Potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.
2. El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3. El adoptado menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.
La adopción una vez que se realiza por sentencia judicial no tiene carácter transitorio, es perpetua, pero se admite que los padres que por razones justificadas no hayan comparecido ante el tribunal para revocar el proceso, puedan presentarse antes de un término no mayor de dos años. El tribunal siempre tendrá en cuenta la mejor situación para el menor y la responsabilidad de ocasionarle el menor trastorno posible. Esta perdida nunca supondrá la perdida de la vecindad o la nacionalidad.
Con la adopción se extinguen los vínculos jurídicos entre la persona que es adoptada y su familia anterior, salvo en los casos en que el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiese fallecido, o cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiese sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo haya de persistir.
» Conclusiones »
Una vez terminada la lectura del presente material se puede arribar a una serie de conclusiones. En primer lugar se ha de decir que los objetivos trazados en un inicio fueron cumplidos y que de ahora en adelante se tiene un conocimiento mucho más profundo y completo sobre el tema en cuestión. En el texto que usted esta leyendo se aporta datos que complementan un análisis sobre la adopción, no solo en Cuba, sino además en otros países con los cuales tenemos lazos históricos y culturales.
Como puede apreciarse la adopción tuvo sus orígenes en la antigüedad, con un tratamiento más completo en Roma. Aunque aclaramos que no fue solamente en el pueblo de los Césares que existió pues también existen indicios en Grecia, los pueblos fenicio, asirio, caldeo, indio, del Egipto etc.
Como institución del Derecho de familia constituye un acto jurídico por medio del cual se establece, previa declaración de voluntad del adoptante o los adoptantes, un vículo de parentesco civil entre personas no unidas por lazos de sangre, semejante a las relaciones de paternidad y filiación natural. Produce determinados efectos y necesita para que se verifique la observancia de ciertos requisitos establecidos por la Ley. Es uno de los modos de adquirir la patria potestad. No existen diferencias de orden legal entre el hijo adoptado y el natural.
Así mismo, con el presente trabajo se va pues a realizar un adelanto con respecto a futuras investigaciones y proyectos
Lo más importante de todo; se adquirieron conocimientos nuevos y motivaciones, como el ansia de investigar.
Entre las ideas que restan por agregar, podemos decir que existen semejanzas y diferencias entre el tratamiento al tema de nuestro derecho con respecto al comparado.
En nuestro país solo existe la adopción plena, quedando fuera de todo análisis la llamada adopción menos plena.
» Recomendaciones »
Al leer este trabajo se han de tener en cuenta una serie de factores para su mejor comprensión. El mismo, aunque se presenta como trabajo de investigación como producto de un diplomado se piensa que puede ser enriquecido en una maestría o tesis de doctorado. Por lo tanto se recomienda para una mejor comprensión el análisis y lectura de otras bibliografías que complementen el trabajo que tiene ante usted. Pensamos asimismo publicarlo en revista especializada y en internet.
Se recomienda así mismo la búsqueda en INTERNET pues algunos de los materiales que usted ha leído fueron extraídos de la red de redes y es el propósito agregar otros, fundamentalmente del tratamiento del tema en el Derecho Comparado. Esto puede suscitar aun más su interés. Lo que sí se quiere aclarar es que no debe usted tomar al pie de la letra lo referido por los sitios Web sobre el tema de la adopción para analizar el fenómeno en Cuba, pues pueden existir tergiversaciones sobre nuestra realidad jurídica.
» Bibliografía »
Asamblea Nacional del Poder Popular
Código Civil Cubano. Universidad de la Habana. Facultad de derecho.1988
“ Ídem”
Código de Familia. Ministerio de Justicia. 1974
Betancourt, Angel C.
Comentarios al Código Civil Español. Segunda Edición. Habana. Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Compañía. 1916
Bulte Fernández, Julio Dr. Y Colec. de autores
Manual de Derecho Romano. Universidad de la Habana.
Carreras, Julio A.
Historia del Estado y el Derecho en Cuba. MES. La Habana. 1981
Camus, E. F.
Personas y Derecho de Familia. Segunda Edición. Universidad de la Habana. 1941
Gómez Treto, Raúl
La adopción de hijos en el Derecho histórico, comparado, internacional y cubano y la protección a la niñez y la juventud. Revista Jurídica No 3 del Ministerio de Justicia. Abril-Junio.1984
Konstantinov, F.V.
El materialismo histórico. México. Editorial Grijalbo.S.A.1960
Manresa y Navarro, Dr Jose María y Colec. de autores
Comentarios al Código Civil Español. Tomo II. Madrid .1903
Martínez Ruiz, Don Antonio
Código Civil Español Concordado. Tomo III. Madrid. 1923
Mesa Castillo, Dra. Olga
Derecho de Familia, Modulo 1. Editorial Félix Várela. La Habana. 1999
Murcios Scaevola, Q.
Código Civil Español Concordado y Comentado. Tomo III. Cuarta Edición. Madrid.1903
Nuñez y Nuñez, Eduardo Rafael
Código Civil Español Concordado. Tercera Edición revisada y anotada por Miguel A. DFstefano Pisari. La Habana. 1956
Ots y Capdequi, J.M.
El Estado Español en las Indias. Editorial de Ciencias Sociales, La Habana. 1975
Peral Collado, Daniel A. Dr.
Derecho de Familia. Universidad de la Habana. Facultad de Derecho. 1978
Petriccione Ferrand, Guido
Nuevo sentido de la adopción en Cuba. Revista Cubana de Derecho. Año IX. No.16
Varona y Duque de Estrada, Francisco
Comentarios al Código de Familia. Revista Cubana de Derecho Año XXI. No 19
Código Civil Español. Editorial SEGURA. 1996
Diccionario Enciclopédico Hispano- Americano de Literatura, Ciencias, Artes, Etc. Tomo Barcelona
» Citas Bibliográficas »
(1) El materialismo histórico. Pág.110 y 111
(2) Enciclopedia Jurídica Española. Tomo I, de 1910
(3) Partida 4ta, Titulo XVI, Ley I a
(4) Revista Jurídica No 3 del año 1984 Pág. 97
(5) Derecho de Familia Pág. 139
(6) Código Civil Español. Sección Segunda, Capítulo2, Título VII Pág.81
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